缔约过失方应承担相应的赔偿责任


一、案情：
被告万某有三间平房根据城镇规划需要拆除。万某自己拆除了屋顶上的盖瓦等材料后，留下墙体未拆。2003年8月22日早晨，万某找到拉运沙石的费某、陈某、汪某、蒋某，要求他们为其拆除剩下的墙体。万某与四人谈妥拆除价款为200元，要求他们拆墙时不能损坏墙体上的窗户。之后，万某即另做它事。费某等四人各自取来工具，自行爬上3米多高的墙头，在没有任何防护措施的情况下开始拆除墙体。汪某坐在墙头上，用自带的铁锤敲打墙体。施工约十分钟后，汪某从墙头摔到地面受伤，构成九级伤残。汪某住院治疗51天，用去医疗费25091.90元。2004年2月，汪某以万某为被告向法院起诉，要求万某赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、伤残补助费等费用共计49000余元。
二、处理意见：
在该案的实体处理上，存在着三种不同的意见。
第一种意见是原、被告之间是雇佣关系，被告万某应承担赔偿原告汪某损失的责任，但汪某自己也有过错，可以减轻万某的赔偿责任。理由是：公民的生命健康受到法律保护。原告与其他三人在拆除被告房屋墙体前，与被告协商达成了口头劳动协议，被告支付原告等人劳动报酬。原告等人为被告拆除三间平房墙体，以自己的劳动作为标的，双方之间已形成事实上的雇佣关系。原告从墙体上摔下造成脑部严重受伤，其健康权受到侵害，被告应承担赔偿责任。原告在高空作业，明知有危险，而不采取安全保护措施，对自己的损害存在过错，应减轻万某的民事赔偿责任。其比例为7:3为宜。即被告赔偿原告各项损失总和的70%。
第二种意见是驳回汪某的诉讼请求。理由是：原、被告之间是承揽关系，不是雇佣关系。被告就三间平房墙体拆除与汪某等四人经过协商，达成了口头协议。即原告等人自带工具、自行施工，不受被告的管理，在完成工作任务后才能获得200元报酬。这些都符合承揽关系的特征。原、被告之间应视为承揽关系。根据承揽关系的性质，承揽人在工作中受到人身损害的，定作人不承担责任。汪某在拆除墙体这一工作中，与其他三人是合伙关系。其在执行合伙事务过程中受伤，可以另行向其他合伙人主张权利。
第三种意见是原、被告之间是承揽关系，但被告在与原告等人口头协议时，违反了先合同义务，即将拆除房屋这一危险行为发包给无资质的农民工，有违诚实信用原则，即选任承揽人有过失，存在缔约过失责任。根据合同法的规定，被告应对其违反法定义务所造成的损害应酌情承担赔偿责任。根据本案具体情况，应赔偿原告各项损失总和的40%为宜。
笔者赞同第三种意见。
三、评析：
本案被告是否承担责任，可以从两个层面考虑。第一个层面是原、被告之间是雇佣关系还是承揽关系。如是雇佣关系，被告就要承担赔偿责任；如是承揽关系，被告如没有其他违法的情形，就不须承担赔偿责任。第二个层面，在承揽关系中，被告是否存在缔约过失。如存在缔约过失，就应该承担责任。相反，则不承担责任。
首先，我们应考虑原、被告间是雇佣关系，还是承揽关系。而要区分雇佣关系和承揽关系，我们国家目前还没有明确的法律规定。在理论上区别雇佣关系和承揽关系的通说是：雇佣关系是以直接提供劳务为目的，承揽关系以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段；雇佣合同履行中所产生的风险是由接受劳务的雇佣人承担，承揽合同履行中所产生的风险有完成工作成果的承揽人承担；雇佣合同中的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中须听从雇佣人的安排、指挥，而承揽合同的当事人之间是平等的，不存在支配与服从的关系。承揽人在完成工作中具有一定的独立性。最高人民法院民一庭编著的《人身损害赔偿司法解释的理解与适用》一书中，认为当事人双方就承揽与雇佣性质发生争议时，人民法院可以综合分析下列因素，结合案件具体情况予以认定：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方当事人指定工作场所、提供劳动工具或设备，限制工作时间；3、是定期给付劳动报酬，还是一次性结算劳动报酬；4、是继续性提供劳动，还是一次性提供劳动成果；5、当事人一方提供的劳动是独立的业务，还是经营成果的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限制工作时间；定期给付劳动报酬，所提供的劳动是直接受劳务方生产、经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。相反，则应当认定为承揽关系。
本案中，被告与原告等四人协商达成口头劳动协议后，即另做它事。而费某等四人则各自带来工具，自行爬上墙头上拆除墙体，不受被告的控制和支配，该墙体拆除完毕后，被告才一次性地给付汪某等人劳动报酬。这是一次性的劳动，且该劳动并非万某生产、经营活动的组成部分。故原、被告之间并非雇佣关系，而是承揽合同关系。
其次，就本案中承揽合同关系而言，还应考虑被告是否存在缔约过失。我国的《合同法》第42条对缔约过失责任作出了明确规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为”。从缔约过失责任产生过程与保护利益看，缔约双方为了缔结合同从开始接触、磋商到合同订立后无效、被撤销过程双方之间形成的一种特殊信赖关系，双方期望通过订立合同去实现其期待的利益，因此依据诚信原则在当事人之间产生了保护、通知、说明、协力、忠实、照顾等义务（通常被称为先合同义务），对于这些义务的违反，势必会使另一方当事人的信赖利益受到损害，因此一方必须向另一方承担相应的赔偿责任。即缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因故意或过失违背依其诚实信用原则所应尽的义务，使合同未成立、被撤销或无效而致使另一方信赖利益的损失时应承担的民事责任。在今年5月1日开始施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中，第十条明确规定：“承揽人在完成工作中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。该条解释所蕴涵的法理应该说是与《合同法》规定的缔约过失责任是一致的。
本案中，承揽合同的标的是拆除残存的墙体。残存的墙体达3米以上，拆除它具有一定的危险性。这是一项技术性要求比较高的活动。这是双方都明知的。不然的话，被告在拆除房屋盖瓦等材料后，也不会让他人来拆。被告的行为实际上是转移拆除墙体风险的行为。但被告忽视了法律、法规规定。对于拆除房屋这样一项要求较为严格的劳动，法律、法规规定了须要一定资质的单位和个人才能胜任。而被告却没有注意这些规定，明知费某等人是拉运沙石从事简单劳动的农民，却向这些不具有房屋拆除资格的农民发出要约。被告订立合同时存在缔约过失，造成合同主体一方存在瑕疵。现在，虽然双方均未主张该承揽合同无效或撤销，但不能免除被告在订立合同时的缔约过失责任。同理，汪某作为合同的一方，明知自己无拆房资质，而为了谋取劳动报酬，却与他人订立承揽合同，其也有缔约过失责任。另外，汪某明知拆除墙体具有一定的风险，在拆除过程中没有采取任何防护措施，自己未尽到注意的义务，故这方面也要承担一些责任。本案虽然不能直接适用今年5月1日开始施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，但根据前述缔约过失责任，结合本案实际情况，原、被告两方面责任相比，以6:4为宜。即原告自行承担各项损失的60%，被告赔偿原告各项损失的40%。

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安徽省宣城市宣州区法院 骆玉生、左志平
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广东省江门市人民政府


印发江门市农村部分计划生育家庭奖励办法的通知 江府办［2004］53号
各市、区人民政府，市直各单位：



　　《江门市农村部分计划生育家庭奖励办法》业经市人民政府同意，现印发给你们，请认真按照执行。执行中遇到的问题，请迳向市计生局反映。



　　实行农村部分计划生育家庭奖励制度，是我市贯彻执行《广东省农村部分计划生育家庭奖励办法》，落实“以人为本”的科学发展观、完善人口和计划生育政策的重大举措，有利于解决计划生育对象的后顾之忧，有利于稳定低生育水平、有效控制人口增长，有利于建立和健全农村社会养老保障制度。各市、区和有关部门要加强领导、精心组织、狠抓落实，确保把这件利国利民的好事办好。同时，请各市、区财政局会同计生局核实我市本级财政投入的养老储蓄资金使用情况，并将核实后的有关情况报市财政局(联系人：邓粹红，联系电话：3501655)，于5月30日前将未使用资金退回我市财政专户。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　江门市人民政府办公室
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○四年四月二十九日




江门市农村部分计划生育家庭奖励办法




　　第一条　为贯彻落实计划生育基本国策，有效控制人口增长，稳定低生育水平，鼓励公民自觉实行计划生育，促进全市人口与计划生育工作的顺利开展，根据《中华人民共和国人口与计划生育法》、《广东省人口与计划生育条例》和省府办公厅《印发广东省农村部分计划生育家庭奖励办法的通知》（粤府办［2004］27号）以及有关规定，特制定本办法。



　　第二条　本办法是对实行计划生育的农村部分计划生育家庭，在经济上给予必要奖励的利益导向政策。



　　第三条　计划生育奖励对象为本市农业户口中男性年满６０周岁、女性年满５５周岁的下列人员：



　　（一）只生育（含收养、抱养，下同）一个子女的农村居民；



　　（二）纯生二女的农村居民；



　　（三）婚后没有生育的农村居民。



　　奖励对象，包括丧偶、离婚以及再婚家庭中没有与继子女形成抚养关系的独生子女、无子女方配偶等。



　　第四条　计划生育奖励对象，按每人每月８０元的标准发放奖励金，直至本人死亡为止。计划生育奖励金不计入奖励对象的家庭收入中，不影响其享受农村居民最低生活保障和“五保户”待遇。



　　第五条　计划生育奖励金由各级人民政府按比例承担。江门市本级财政承担1０％，其余部分由各市、区和镇、村负责，具体比例由各市、区自行制定。



　　第六条　计划生育奖励金按月发放，具体申请、发放办法由市计生局、市财政局会有关部门制定。



　　第七条　在计划生育奖励金发放期间内，奖励对象有以下情况之一，应取消或终止其奖励待遇：



　　（一）领取计划生育奖励金后又再生育、抱养、收养子女，造成不符合本办法第三条规定条件的；



　　（二）户口迁出本市的或到境外定居的；



　　（三）奖励对象死亡的；



　　（四）被判处徒刑服刑期间和被送劳动教养期间的人员。



　　第八条　奖励对象户口在市内迁移的，按迁入地奖励待遇执行。外市户籍迁入我市的，从户口迁入之日起，按本市户籍人口的规定执行。



　　自本办法实施之日起，因村民委员会成建制转为居民委员会，原奖励对象可在转制后四年内继续享受本办法规定的奖励。



　　第九条　各级财政部门要将计划生育奖励金列入年度财政预算，建立财政专户管理计划生育奖励专项资金，健全专项资金的预算审批、决算报告制度，严格执行专项资金管理的法律、法规及财经纪律；并在每年二月底之前将本级应承担的计划生育奖励金划拨至指定代发单位。



　　第十条　计划生育奖励金必须专款专用，任何单位和个人不得挪用、克扣、截留。贪污、骗


取、虚报、挪用、克扣、截留财政拨给的计划生育奖励金的，依法追究有关人员的责任。



　　第十一条　各级监察、审计等有关部门要加强对计划生育奖励金的监督、管理。各级人口与计划生育部门要专门设立计划生育奖励金举报电话和举报信箱，有效防止奖励对象弄虚作假。奖励对象的资格认定要严格把关，通过公安部门提供户籍证明、张榜公示等办法，确保公开、公平、公正。



　　第十二条　执行计划生育奖励情况纳入各级政府和有关部门人口与计划生育目标管理责任制考核。对计划生育奖励资金筹集、落实不到位、不及时，发放奖励金中存在徇私舞弊、弄虚作假等情况，视情节轻重进行处理，情节严重并阻碍工作开展的，对该单位实行人口与计划生育一票否决。



　　第十三条　本办法自公布之日起施行。1999年5月21日由市府办公室公布施行的《关于认真落实农村独生子女父母和纯生二女结扎夫妇养老保险资金的通知》（江府办［1999］52号）和2002年3月20日由市计生局、市财政局印发的《关于改变农村计划生育养老保险操作方式的通知》（江计育发［2002］17号）同时废止；原已办理养老保险（储蓄）的，可继续享受原投保（储蓄）待遇。各地为独生子女户、纯生二女结扎户以及无子女户实行的各项奖励政策或不涉及市级资金投入的计划生育社会养老保险(储蓄)的，可继续施行，与本办法的具体衔接问题，由当地人民政府负责解决。