论法的现代化/袁帅

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 21:16:22   浏览:8011   来源:法律资料网
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论法的现代化

袁帅 苏璐


[内容提要]作为上层建筑的组成部分,法是随经济基础的不断发展而变化的。随着改革开放的深入,中国经济持续稳定地增长,政治体制改革也有条不紊的进行,华夏大地正经历着一场法治思想的变更与争鸣。世纪之交,中国知识界思考、争论最多的课题就是法的现代化问题。在中国这样一个传统人治观念根深蒂固的国度,摒弃人治,倡导法治,这个过程也本来就是法的现代化的表现之一。然而,什么是现代化?如何实现现代化?法的现代化与现代化的关系是什么?这些问题却颇有争议。本文将从厘清现代化基本理论入手讨论这些问题。
[关键词]法的现代化;法的本土化;法的全球化


引 言
人类社会的文明演进与生产力的发展水平是密不可分的,从人类社会发展的轨迹,我们可以清楚地辨别出人类社会发展的三个阶段:古代农业经济社会、现代工业经济社会以及后现代知识经济社会。“现代化”这个概念在不同的社会发展阶段有不尽相同的含义。在当今社会,辩明现代化的内涵,了解现代化的理论,对我们法治建设有着重要的理论指引作用。本文将运用现代化的理论,对法的现代化问题进行探讨,以为我国法治建设的走向提出一些见解。

一、现代化的一般理论
(一)现代化的概念和特征
“现代化”是一个有争议的概念,就其字面含义而言,它是一个对以时间为基础的一种状态和过程的描述。与“现代”相伴的概念一般包括“古代”、“近代”、“后现代”等,这些概念表达的是某个历史阶段的各种特征的总和。而时空是无限运动的,所以“现代化”也是一个难以捉摸的概念,是悬浮不定的。但是,当下大部分学者似乎更倾向于把“现代”定格在特定的状态,并由此状态而延伸出的某个时间段中。因此就有了前“现代”之说。现代化也就成为了一个朝向既定目标的、具有既定特征的标准的运动过程,发展出一套日益成熟和完善的理论[1]。
由于当下法学界对法治现代化的不同理解,因此笔者认为,很有必要对“现代化”的内涵作出更明确定位。对“现代化”一词,当下比较流行的观点认为:“现代化”从经济角度讲是工业化;从政治角度讲是民主化;从社会领域讲是城市化;在思想价值领域则是理性化的互动过程[2]。因此,所谓现代化,是指人类社会从工业革命以来所经历的一场涉及社会生活诸领域的深刻变革过程,这一过程以某些既定特征的出现作为完结的标志,表明社会实现了由传统向现代的转变[3]。也有学者认为,现代化指的是在一个传统的前工业社会向工业化、城市化转化的过程中发生的主要的内部社会变革[4]。由此可见,当下许多学者已不单纯从经济发展角度进行分析,而是从社会结构的各个方面对现代化的普遍条件、过程和表征进行归纳和探讨。有的学者从绝对和相对两个侧面分析了现代化的涵义,认为绝对意义上的现代化概念是指社会政治、经济、教育、文化、心理等各方面实现整体的转变,达到一个共同的指标;相对意义上的现代化概念则指传统社会向现代社会转变的每一个过程和步骤,包括人们从心理、思想、政治、文化等各方面摆脱陈腐旧事物的束缚,追求新的变化和发展,作出新的探索和选择。在法学界,付子堂教授是持这个观点的代表;笔者也赞成这种观点。也就是说,现代化是人类社会从工业革命以来所经历的一场涉及社会生活诸领域的深刻变革过程,这一过程以某些既定特征的出现作为完结的标志,表明社会实现了由传统向现代的转变。
由上可见,现代化有如下一些特征:
1.现代化是一个过程,这个过程是以工业革命为起点,以某些既定特征为终点的一段漫长的时间。“冰冻三尺非一日之寒”,现代化也并非一天两天能够实现的。
2.现代化是全面的现代化,是在经济高度发展的基础上,社会、文化、观念、器物等的全面革新。
3.现代化在不同的国家和地区,甚至在同一国家内部都体现出一种不均衡性。这主要体现在现代化的进度上,体现在现代化的方式与模式上。
4.现代化是一种必然的趋势,是不可能阻挡但可以加速或延缓的一个过程。因此,可以说,现代化又是人类社会的一个发展规律。
(二)现代化理论的产生和发展
正如上所述,人类社会的现代化发端于工业化,而工业化起始于欧洲,因此现代化的理论也是发端于欧洲大陆。作为社会从传统向现代转型的认知理论,现代化理论是一种综合性的理论体系,它涉及政治、经济、文化、道德、宗教、法律等诸多领域,包括政治民主化,官僚科层化,经济工业化,社会都市化、均富化、福利化,社会阶层流动化,人口控制化,道德多元化、宽容化,宗教世俗化,文化教育普及化,知识科学化,信息传播化,社会调控法治化等到相并列的度要的现代性因素和标准。
现代化的理论从萌芽至成熟,大致经历了以下三个阶段:
1.现代化理论的萌芽阶段
从18世纪到20世纪初是现代化理论的萌芽阶段。这一段时间以总结和探讨西欧国家自身的资本主义现代化的经验和面临的主要问题为主。这一时期现代化理论代表人物主要有圣西门(Saint-simon,1760-1825)、迪尔凯姆(Durkheim,1858-1917)以及韦伯和孔德等。这个时期并没有也现现代化理论这一概念,但是却萌发了现人工化理论的内核——对人类社会怎样从传统社会过度到现代社会的认识。
2.现代化理论的形成阶段
这一时期的时间跨度大概是二战后至20世纪70年代。这一时期在帕森斯(Talcott Parsons,1902-1979)、亨廷顿(Samuel P. Huntington,1927-)等人的推动下,形成了系统的现代化的理论体系。这一段时期,探讨的主要问题是那些刚刚独立的第三世界国家如何实现现代化。他们把西方的发展模式看作为惟一正确的模式,把西方资本主义国家,尤其是美国看作是现代化的楷模。
3.现代化理论的批判阶段
从20世纪70年代至今,人们开始质疑和批判以西方模式作为普适的惟一模式,转而思考如何根据自己的国情和传统选择现代化的模式和道路。

(二)法的现代化的基本模式
“条条大道通罗马”,目的虽一样,但是却有不同的到达方式。法的现代化也是我们所追求的一种目标;同样,达到这个目标的方式也可能是多种多样的。纵观各国法的现代化道路,虽然各有差异,但总是可以归结到以下两类之中:
1.内发型的发展道路
所谓内发型,望文生义就是指从内部而产生的一种结果的类型。内发型法现代化的模式是指由于社会内部诸经济力量成熟而推动法从传统走向现代的一种模式。这种类型最常见于欧洲发展较早的资本主义国家,如英、德、法、瑞、荷等。这些国家在中世纪后期,商品经济的发展导致了政治国家与市民社会的二元分离与对立。也正是这种二元对立,政治权力与市民权利的冲突与对抗导致了现代法治的精神与原则的确立。以商品平等交换为基本特征及与此相应的资本主义资产阶级启蒙思想决定了这种经历了极其缓慢历史进程的现代化过程要以平等、自由、人权作为其价值追求。
综上所述,内发型法现代化模式的国家,以商品经济的发展为根本原因,其法律现代化的动力来源于社会的内部,并伴随着政治的民主化进程。
2.外发型的发展道路
与内发型的发展道路相对,外发型的发展道路是指因一个较为先进的法律对较落后的法律的冲击而导致的该国法律的进步转型过程。一般而言,外发型的法发展道路表现为一个较为强大的经济政治实体制定的的规则对较弱小的实体制定法律规范以及各方各面的冲击。这是一种被迫的发展道路,当然这种被迫也可能表现为一种自觉的学习和模仿,但无论怎样都无法否认这种模式的动力主要来自外部。就当今世界而言,走这种发展道路的国家一般都是第三世界国家。在它们刚刚取得反殖反帝斗争的胜利时,这些国家法的现代化往往是以争取国家主权为起点和最初目的;但是,外发型的现代化模式绝对不等于外部因素是惟一的转型原因,因为外因是要通过内因才能最终起到作用的,外因的刺激往往是应合了内部的某种需求,并且随着时间和进程的推移而渐渐转化为内部的自觉行动。同时,由于外发型的最初动力不是来自社会内部,因此,其法律现代化并不是呈现的西方的自下而上的社会推进模式,而是政府主导型。
(三)我国法律现代化之路探讨
中国是世界上最古老的国度之一。“黄色文明”发源于土壤肥沃的长江、黄河流域,农业发达,自给自足的自然经济几千年来占据着主导地位。与西方“蓝色文明”相比,这种“黄色文明”对社会关系有着两个方面的影响:一是平等主体间的民商事流转关系很少;二是国家权力与私人权利之间的对抗直接而普遍,反映在法律制度层面,中国古代法就一直延续着“以刑为主、诸法全体、民刑合一”的法律体系,调整经济的法律规范只是作为点缀,夹杂在众多刑法条文中间。在经历了漫长的封建社会后,中国又历炼了半封建半殖民地的百年沧桑。1949年新中国成立,从经济发展史上使中国跨越了商品经济充分发展的资本主义阶段而直接进入计划经济时代,国家成为资源的绝对所有者,并对经济生活起绝对的主导作用。计划经济这种高度集权的经济体制,曾为社会主义制度的确立和初步发展起过积极作用,然而,终因其动作规律不符合现阶段生产力的发展要求而成为历史。十一届三中全会后,国家针对这种严重僵化的经济体制进行改革,发展和建立社会主义市场经济体制。从以上发展轨迹可以看出,我国市场经济发展与西方是不同的,而建立在此基础之上的法的现代化道路也是不能全盘照搬西方模式。中国是一个无市场经济传统的国度,中国的法制史对今日中国构建市场经济法律体系无以提供有力的支持,这决定了当今的中国立法主要不是对传统与现实习惯法的总结与提炼,而是理性建构的“制度化”过程。理性建构的内容或来源于主体的创造,或来源于对他国经验的摹仿;而在发展中国家法制现代化的过程中,创造往往是微小的,摹仿则是主要的,日本、韩国、新加坡皆是如此。
笔者认为,中国的法律现代化道路应以外发型为主,内发型为辅的模式进行。其理由主要有如下几个:
1.我国的计划经济传统使国家拥有庞大的经济力资源和经济政策资源,从而在参与、调节社会生活方面表现出突出的职能。在我国法的现代化道路上,我们不可能丢弃如此强大,而且是现成的资源不用;相反,我们要好好利用这种资源,更好地推进我国法律的现代化进程。
2.从我国的发展程度来看,市场经济虽然已经初具规模,但是还远未完善,真正的公平竞争秩序尚未建立,部门垄断和地区垄断还很严重,社会发展态势不均仍然存在。法作上层建筑的一部分,是由经济基础决定的,因此,在中国现在这种状况下法的现代化是不可能像西方那样成熟于市场经济内部,也不可能像某些国家那样完全依靠外力来完成。
3.中国面临的外部压力和内部危机也决定了中国只能走以外发型为主,内发型为辅的发展模式。
4.西方法治国家在法律现代化过程中所付出的沉重代价以及完全外发型国家的重创, 也成为中国选择自身发展模式的重要参照物。
综上所述,在当前国情及历史传统下,我国的法律要实现现代化,就必须走以外发型为主,内发型为辅的道路;也只有这样,我国才能尽快走完西方法治国家花了上百年才走完的道路,尽快的实现法治。

二、法律现代化的相关问题
在法的现代化视野中,我们不得不正视那些与现代化过程相联系但又有若干重大区别的相关性问题。因此,在研究法的现代化时,笔者也对法现代化的一些相关问题进行探讨。
(一)法的现代化与本土化
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抚顺市重大建设项目稽察办法

辽宁省抚顺市人民政府


抚顺市人民政府令第159号

  《抚顺市重大建设项目稽察办法》业经2011年6月14日市政府第29次常务会议审议通过,现予发布。


   市长 王桂芬
   二〇一一年六月二十七日


抚顺市重大建设项目稽察办法

第一章 总  则

  第一条 为了加强对重大建设项目的监督管理,促进项目顺利实施,提高投资效益,根据《国务院关于投资体制改革的决定》,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 在本市行政区域内开展重大建设项目稽察活动适用本办法。
  本办法所称重大建设项目稽察,是指重大建设项目稽察部门(以下简称稽察部门)依法监督重大建设项目贯彻执行国家、省、市有关法律、法规、规章及政策的情况,检查项目建设状况,评价项目效益等活动。
  第三条 本办法所称重大建设项目包括:
  (一)使用财政资金投资、融资的项目;
  (二)使用国家政策性贷款的项目;
  (三)使用纳入财政管理的各种政府专项建设基金的项目;
  (四)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目;
  (五)使用国家或省、市发行债券所筹资金的项目;
  (六)基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;
  (七)上级稽察部门委托稽察的项目;
  (八)群众举报确需稽察的项目。
  第四条 市发展改革部门是市稽察部门,负责全市重大建设项目稽察工作,其所属稽察机构负责具体工作,并对县、区重大建设项目稽察工作进行指导和监督。
  县、区发展改革部门是县、区稽察部门,负责本行政区域内重大建设项目稽察工作。
  第五条 稽察工作所需专项经费列入同级财政预算。

第二章 职责与权限

  第六条 稽察部门的主要职责包括:
  (一)组织开展对重大建设项目的稽察;
  (二)组织开展对政府投资项目建设过程中的审批程序、建设进度、工程质量、招标投标、资金使用、概算调整和竣工验收等实施情况的监督和检查;
  (三)跟踪检查相关部门贯彻执行国家和省、市投资政策及规定情况;
  (四)对违规问题,按有关规定提出处理意见和建议;
  (五)对被稽察单位主要负责人的经营管理行为进行评价,提出奖惩建议;
  (六)协助配合上级部门开展重大建设项目稽察和专项检查工作。
  第七条 稽察人员依法稽察受法律保护,任何组织和个人不得拒绝、非法阻碍稽察人员依法行使职权。
  第八条 在稽察工作中,稽察人员不得接受被稽察单位的任何馈赠、报酬、福利待遇,不得在被稽察单位报销费用,不得参加被稽察单位组织或者支付费用的娱乐、旅游、出访等活动,不得在被稽察单位为自己、亲友或者其他人谋取私利。
  第九条 稽察人员办理稽察事项时,本人或者其近亲属与被稽察单位或者稽察事项有利害关系的,应当回避。
  第十条 稽察工作人员有下列行为之一的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)对被稽察单位的重大违法违纪问题隐匿不报或者与被稽察单位串通编造虚假材料的;
  (二)泄露国家秘密、被稽察单位商业秘密的;
  (三)参与、干预被稽察单位的正常建设和日常生产经营等业务活动的;
  (四)有违反本办法第八条所列行为的。
  第十一条 稽察人员在稽察工作中成绩突出,为维护国家利益做出重大贡献的,应当给予奖励。

第三章 内容与方式

  第十二条 重大建设项目稽察内容:
  (一)城市规划、环境保护、土地利用及相关投资政策执行情况;
  (二)投资建设程序的履行情况;
  (三)国家批准的建设内容、建设规模、建设标准和工程投资的落实情况;
  (四)资金到位和使用、建设进度、设备材料采购、工程质量等计划执行情况;
  (五)财务核算、概算控制、交付使用资产的真实、合法、有效性;
  (六)项目的竣工验收、投资效果情况;
  (七)项目法人责任制、招标投标制、工程监理制、合同管理制等法律、法规执行情况;
  (八)法律、法规、规章规定或者上级部门、本级人民政府确定的其他事项。
  第十三条 开展稽察工作,可以采取下列方式:
  (一)听取被稽察单位有关项目建设情况的汇报,在被稽察单位召开与稽察事项有关的会议,参加被稽察单位与稽察事项有关的会议;
  (二)查阅被稽察单位与建设项目有关的文件、工程技术资料、财务报告、会计凭证、会计账簿等财务会计资料以及其他有关资料;
  (三)进入与建设项目相关的场所对有关工程和设备进行查验,对相关信息系统进行查验和取证,调查、核实建设项目的招标投标、合同、建设内容、建设标准、工程进度、设备材料质量与工程质量等情况;
  (四)向与项目建设有关的单位或者人员了解与稽察事项相关的情况并取得有关资料;
  (五)向其他单位和部门调查了解与稽察事项相关的情况,查询被稽察单位与项目建设有关的银行账户,并依法取得或者复制有关资料;
  (六)会同监察、财政、审计、建设以及其他有关部门进行联合稽察。
  (七)聘请有关专家、技术人员或者委托中介机构对具体的稽察事项进行检验、鉴定、评估、审核或者提供有关咨询服务。
  (八)采用记录、录音、录像、照相和复制的方法取证;
  监察、财政、审计、建设以及其他部门对重大建设项目依法进行检查作出的结论,稽察工作中可以采用。
  第十四条 重大项目实行备案制度。
  市、县、区行政主管部门审批重大建设项目后,应当同时抄送同级稽察部门备案。
  第十五条 重大建设项目发生重大变更或者概算调整以及在竣工验收前,稽察部门应当进行稽察。
  第十六条 稽察部门在稽察前一般应当通知被稽察单位,特殊情况下,也可以采取不事先告知的方式进行。
  第十七条 稽察部门可以根据发现的问题,对勘察、设计、施工、监理、材料及设备供应、建设代理、招标代理、咨询评估、检验等与项目建设有关的单位、中介机构进行延伸稽察。
  第十八条 被稽察单位、与稽察事项相关的单位和个人应当配合稽察人员的工作,并根据稽察人员的要求如实提供项目的相关文件和资料,报告建设和管理过程中的重大事项。不得拖延、拒绝、隐匿、伪报。
  第十九条 建设项目主管部门和政府相关部门应当支持、配合稽察人员的工作,为稽察人员提供被稽察单位的有关情况和资料。

第四章 法律责任

  第二十条 参与重大建设项目建设单位在建设过程中不得有下列行为:
  (一)违反建设项目审批、建设程序规定,未经批准擅自开工建设或者进行重大设计变更、概算调整的;
  (二)承诺的配套资金不按时落实到位的;
  (三)弄虚作假骗取政府投资、融资,国家政策性贷款及国际组织或者外国政府贷款、援助资金的;
  (四)资金使用不符合批准建设内容和违反国家财经制度,挤占、侵占、挪用项目建设资金的;
  (五)违反勘察、设计、监理、规划和国土资源、环境保护和文物保护、消防、卫生防疫、建设工程质量、安全生产、竣工验收等法律、法规、规章规定的;
  (六)违反法人责任制、招标投标制、监理制、合同制管理法律、法规、规章规定的;
  (七)违反有关规定,造成工程概算增加、工程进度滞后、工程质量事故,或者发生重大质量事故未及时报告和妥善处理的;
  (八)重大建设项目咨询、招标代理、造价、评估、会计、审计等中介服务机构违法违规服务,涉嫌造假,出具虚假或者错误结论和报告的;
  (九)违反重大建设项目其他有关规定的。
  第二十一条 稽察结果可以采用稽察报告、整改通知、通报等形式书面告知被稽察单位。
  被稽察单位应当根据告知的内容和要求进行整改,并在规定的时间内提交整改报告。
  第二十二条 稽察部门应当跟踪监测整改情况,并对项目整改情况进行复查,直至达到整改目标。
  第二十三条 被稽察单位违反建设项目建设和管理规定的,稽察部门可以依法作出下列处理决定:
  (一)责令限期改正;
  (二)通报批评;
  (三)暂停项目建设或者撤销项目;
  (四)建议财政部门暂停拨付、冻结或者收回财政性建设资金;
  (五)禁止在一定期限内参与项目建设;
  (六)暂停相关部门和企业同类新项目的审批、核准;
  涉及其他部门处理的,稽察部门应当以书面形式移交有关部门依法处理。处理结果应当反馈稽察部门备案。
  第二十四条 稽察部门在开展稽察活动中发现有关行政机关有下列行为之一的,报请同级人民政府通报批评并责令限期整改;情节严重的,报请同级人民政府批准暂停审批同类新项目:
  (一)截留、挪用政府资金的;
  (二)干预项目招标投标的;
  (三)不依法履行项目审批、建设管理等职责,造成项目建设和管理出现严重问题的。
  第二十五条 被稽察单位有下列行为之一的,由相关行政机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法处理;构成犯罪的,移交司法机关追究刑事责任:
  (一)项目建设过程中出现违法违纪行为的;
  (二)拒绝、阻碍、威胁稽察人员依法稽察的;
  (三)拒绝、无故拖延向稽察人员提供稽察所需的有关情况和资料的;
  (四)毁灭、隐匿、伪造有关证据和资料的;
  (五)对整改通知作出的处理决定和整改意见拒不执行或者无故拖延执行的;
  (六)有妨碍稽察人员依法履行职责的其他行为的。
  第二十六条 法律、法规对重大建设项目中的违法行为另有规定的,从其规定。
  第二十七条 被稽察单位对稽察部门作出的具体行政行为不服的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。

第五章 附  则

  第二十八条 本办法自2011年8月1日起施行。




















中国银行业监督管理委员会办公厅关于规范信托投资公司证券业务经营与管理有关问题的通知

中国银行业监督管理委员会办公厅


中国银行业监督管理委员会办公厅关于规范信托投资公司证券业务经营与管理有关问题的通知



为规范信托投资公司的证券业务,切实做好风险防范工作,进一步贯彻落实《关于信托投资公司开设信托专用证券账户和信托专用资金账户有关问题的通知》(银监发〔2004〕61号),现就信托投资公司从事证券业务的有关事项通知如下:

一、信托投资公司运用信托资金从事证券投资时,应当严格遵守《中华人民共和国信托法》、《信托投资公司管理办法》、《信托投资公司资金信托管理暂行办法》的规定,将信托资金与固有资金分别管理、分别记账,并将不同委托人交付的资金分别管理、分别记账。同时,根据《关于信托投资公司人民币银行结算账户开立和使用有关事项的通知》(银发〔2003〕232号)和《关于信托投资公司开设信托专用证券账户和信托专用资金账户有关问题的通知》(银监发〔2004〕61号),为信托资金在商业银行开设信托财产专户,在中国证券登记结算有限责任公司上海或深圳分公司开设信托专用证券账户,在经中国证监会批准的证券公司开设信托专用资金账户。

委托人约定信托投资公司单独管理、运用信托资金的,信托投资公司应按一个信托文件设置一个账户的原则,为该信托资金开立单独账户。委托人约定信托投资公司按某一集合信托计划管理运用信托资金的,信托投资公司应按一个计划设置一个账户的原则,为该计划开立单独账户。

信托投资公司应当将开立专户的情况及时向委托人、受益人进行披露,并将开立信托专用证券账户和信托专用资金账户的情况向直接监管的银行业监督管理部门报告。对原证券业务逾期未开立专户的,应当报告未开立的原因和事由。

二、信托投资公司应当建立和完善公司治理和内控机制,增强内审部门的独立性和有效性,切实防止控股股东和实际控制人的干预,提高证券投资业务人员的管理水平,形成证券投资的科学决策机制和长效机制。

三、信托投资公司运用固有资金或者信托资金进行证券投资,应当遵循组合投资、分散风险的原则,并依据《关于进一步加强信托投资公司监管的通知》(银监发〔2004〕46号)等规定,必须事先制定投资比例和投资策略,确立风险止损点。

四、信托投资公司运用固有资金从事证券投资时,其投资于上市流通的股票、企业债和证券投资基金的日均市值总余额之和不得超过净资产的50%(含)。

五、各级银行业监管部门应加强对辖内信托投资公司所从事证券业务的监管。对未按本通知和有关法规要求从事证券业务的信托投资公司,责令改正,并限制其开办新的证券业务;情节严重的,暂停其证券投资业务。

六、本通知下发后,信托投资公司从事新的证券投资,应当严格遵守有关法律法规和本通知的规定。

信托投资公司在本通知下发前已从事的证券投资业务不符合本通知规定的,应当于2004年12月31日前认真规范完毕。

本通知自下发之日起施行。各银监局在执行中如发现问题,请及时向银监会报告。



二○○四年十一月十六日