社区矫正检察法律监督实务研究/龚培华

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 10:34:19   浏览:8864   来源:法律资料网
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  社区矫正工作在我国尚属于新生事物,从试点到推进,仅仅只经历了十年。与之相应,检察机关对社区矫正检察法律监督工作的探索也始终处于摸索阶段,没有先例和模式可循。因此,有必要从实践的角度对此项工作进行研究,使社区矫正检察监督工作能更好地发挥法制保障作用。

  一、社区矫正的基本理论

  (一)社区矫正的概念

  现代汉语词典解释,矫正:改正、纠正的意思。社区矫正是一种非监禁刑罚执行方式,属于检察机关刑罚执行监督的范畴。社区矫正的词源来自英文Community correction,是一种不使罪犯与社会隔离并利用社区资源教育改造罪犯的方法,是所有在社区环境中管理教育罪犯方式的总称。简单地说,就是让符合法定条件的罪犯在社区中执行刑罚。中国的“社区矫正”概念,“两高两部”在2009年9月《关于在全国试行社区矫正工作的意见》中作了定义:社区矫正是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内,由专门的国家机关,在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下,在判决、裁定或决定确定的期限内,矫正其犯罪心理和行为恶习,并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。

  (二)社区矫正的制度背景

  社区矫正制度的产生随着人类社会的发展而发展。产生背景源自于人类社会对刑罚执行观念的转变。人类社会从原始社会、奴隶制社会、封建社会发展到现代社会,刑罚经历了从报复刑、威慑刑、教育刑的转变。报复刑以善有善报、恶有恶报的社会报应观念为理论基础,认为刑罚是对危害行为的公正报应求得解除犯罪人罪责的唯一方法。以宗教色彩浓重、宗法成分浓厚、残酷性为主要特点。威慑刑以心理学对人们的心理研究为基础,认为刑罚可以通过使人们感到恐惧来阻止人们犯罪。因此以刑罚残酷、刑罚不平等、自由刑无足轻重为主要特点。教育刑是指在监狱执行自由刑的过程中对犯人进行教育矫正,使之养成遵纪守法的行为模式,重返社会过正常的社会生活,从而达到预防犯罪的目的。意大利刑法学家贝卡利亚(1738~1794)在著名的《论犯罪与刑罚》中指出,预防犯罪优于惩罚犯罪。教育刑论者认为:犯罪既非犯罪人自由意志的选择,也不是天生自然决定的,而是不良社会环境与个人相互作用的综合产物;国家不应一味惩罚作为社会环境牺牲品的犯罪人,而应当用刑罚惩罚的同时教育改造他们,使其尽快回归社会,矫正、教育、改造犯罪人才是刑罚的目的。教育刑的理念孕育了社区矫正制度,对西方国家的行刑实践产生了重大影响。19世纪末近代学派主张行刑社会化思想。所谓行刑社会化,概而言之,就是为了缓解监禁刑对罪犯再社会化的负作用,扩大非监禁刑的适用,尽可能把罪犯放到社会上接受矫正,适度弱化监狱的封闭性,使其尽可能接近于自由社会,并扩大社会力量对矫正事业的参与,以利于罪犯重归社会。该主张提倡慎用监禁刑,尤其是短期监禁刑,并且提出了刑罚替代物的概念,即尽可能适用各种非监禁措施来代替监禁刑的执行,如法庭警告、训诫、善行保证、罚金、赔款、缓刑等。20世纪50年代兴起了罪犯再社会化思潮,以安塞尔为代表的新社会防卫学派提出对罪犯实行人道和再社会化,使社区矫正思想由孕育走向成熟,并逐渐由学说渗透到立法,再转化为各国的行刑实践。非监禁刑罚措施目前成为西方国家占主导地位的行刑方式,也已成为世界各国刑罚体制改革发展的趋势。20世纪七八十年代以来,各国都在不断进行刑罚制度的创新,尝试用最有益的方式处理犯罪和犯罪人,社区矫正就是这样一种刑罚方式的探索和实践。在许多国家中,适用社区矫正的人数大大超过监禁人数。过去,我国没有使用社区矫正的名称。但是,中国的刑罚制度中,包含了社区矫正的有关内容。例如,管制、缓刑、假释等。不过,与其他一些国家相比,特别是与一些发达国家相比,中国的做法在制度上、力度上,都有需要改进的地方。

  (三)我国开展社区矫正的价值评析

  1、矫正制度确立的立法意义

  目前,行刑社会化成为衡量一个国家先进和文明程度的标志之一。随着全球化的发展趋势以及我国改革开放的深入推进,借鉴世界上先进法律制度、推行社区矫正工作,不仅是我国刑罚执行制度的改革需要,更是预防和减少重新犯罪、维护社会治安的有效举措。我国在2003年试行社区矫正制度的基础上,于2011年以基本法立法的形式,将社区矫正制度规定在我国刑法修正案中。社区矫正制度的正式确立,不仅是对社区矫正试点工作的充分肯定,也为司法行政机关履行指导管理社区矫正工作职能,全面推进社区矫正工作提供了法律依据。社区矫正制度的推行是我国刑罚制度贯彻落实宽严相济刑事政策,适应经济社会发展新形势,加强和创新社会管理的重要举措。

  2、矫正制度施行的实践意义

  社区矫正,不仅有利于提高对罪犯的教育改造质量,促进社会治安秩序的良性循环,而且有利于合理配置行刑资源,减轻国家的行刑成本。具体来说,社区矫正制度施行的意义体现在以下方面:一是社区矫正制度兼顾了刑罚的报应和预防目的,契合了人类对正义的追求。社区矫正既有一定的刑法惩罚性,又注重罪犯的再社会化。因此,从社区矫正的法律价值和正义的取向来看,它是以惩罚为基础,以矫正(恢复)为主的刑罚制度,应当注意平衡罪犯、被害人、社区、社会和国家利益之间的利益冲突,兼顾上述各个主体各自的利益需求,修复被犯罪破坏的社会关系,恢复公平正义,最终实现社会的和谐作为基本价值目标。二是社区矫正制度以犯罪人复归社会为终极目的,闪耀着人性关爱的光芒,体现了一种宽容精神。社区矫正一方面使服刑人员得到有效监管,使人们改变对服刑人员的“标签”式看法,让社会变得更加公正、和谐;另一方面,社区矫正通过弱化监狱的封闭性、放宽罪犯自由度、增加罪犯与社会的联系,促使罪犯掌握生活技能与相关社会知识、塑造罪犯符合社会正常生活的信念和人格,最终促成罪犯回归社会,使他(她)能够更快、更好地融入社会,达到预防犯罪的目的。可见,社区矫正不仅体现了对人的尊重,更重要的是通过保护犯罪人权利,重视犯罪人的生活处遇和生活扶养,体现了刑罚的人道价值,符合刑罚的根本目的。三是社区矫正制度节省了司法资源,有利于刑罚的经济化。将一些不需要监禁或不再需要继续监禁的罪犯置于社区环境中进行矫治,可以有效缓解监狱的拥挤,防止严重犯罪分子与其他罪犯之间的交叉感染,防止由此带来的各种隐患。同时还可以有效节约并合理配置行刑资源,降低国家行刑成本,使国家在全面建设小康社会的进程中有更多的资金用于经济和文化建设。

  二、社区矫正检察监督概述

  (一)社区矫正检察监督的概念和内容

  社区矫正检察监督是指各级检察机关根据法律规定,对社区矫正执法各环节进行监督的执法活动。

  根据《刑事诉讼法》、《监狱法》及《人民检察院监外执行检察办法》等法律法规的规定,检察机关依法对执行机关执行刑罚的活动是否合法实行法律监督。检察机关在社区矫正活动中监督的主要内容为:1、加强对适用社区矫正的监督。包括对人民法院判处缓刑、管制,决定假释,监狱机关决定监外执行进行的监督,避免在刑罚适用中的违法和权钱交易。2、加强对交付执行的监督。主要是对社区服刑人员的交付执行及交付执行的法律手续是否合法、完备进行监督。3、加强对执行变更的监督。对执行机关是否对不遵守社区矫正措施的服刑人员依法给予处罚,是否对暂予监处执行条件消失的监处服刑人员依法收监执行以及是否对符合减刑条件的监处服刑人员予以减刑等进行的监督。4、加强对执行终止的监督。对执行机关是否对执行期满应当释放、解除管制和执行期间死亡的监外服刑人依法按期履行相关手续等进行监督。5、加强对监管矫治措施的监督。对于执行机关是否按照规定建立有关的社区矫正所必需的组织、档案、措施等进行的监督。建立、健全对社区矫正日常奖惩、实施公益劳动、开展矫治项目等执行活动的监督制度。坚持依法维护社区服刑人员的合法权益,及时纠正侵犯其合法权益的行为。

  (二)社区矫正检察监督的法律基础

  检察机关在我国社区矫正的推进中起着重要的保障作用。两院、两部在2003年、2005年社区矫正试点通知中均作了相关规定。2009年9月,“两高两部”联合下发的《关于在全国试行社区矫正工作的意见》中指出:“人民检察院要加强对社区矫正各执法环节的法律监督,发现有违法情况时应及时提出纠正意见或检察建议,保障刑罚的正确执行。”2012年1月,“两高两部”联合制定的《社区矫正实施办法》第二条对各机关参与社区矫正作了具体的分工规定。其中第二项规定:“人民检察院对社区矫正各执法环节依法进行法律监督。”明确了检察院对社区矫正工作的监督职能。

  (三)社区矫正检察监督的法理基础

  我国宪法规定,检察机关是国家的法律监督机关。我国检察权随着社会的发展,在参与社会管理工作中,发挥着更加举足轻重的地位。对社区矫正进行检察法律监督,有检察监督权的法理依据。1、检察权的监督性。2、检察权的保障性。检察机关保障人权的使命,在社区矫正工作中主要体现在,依法对社区矫正主体的社区矫正执法活动履行法律监督职能,通过对法院适用矫正刑的判决、裁定进行监督,提出抗诉或检察建议,为社区矫正群体提供权利救济,以保障社区矫正执法活动顺利进行,督促司法机关和司法行政机关依法行政。3、检察权的扩展性。随着经济的发展,涉及国家和社会利益的纠纷增多,检察职能在国家强化对社会干预的趋势下,得到了合理的扩张,从诉讼领域走向一般社会事务。检察机关应当利用法治、规则和程序,来调整和润滑社会关系,消弥矛盾和冲突,促进社会和谐。4、检察权的融合性。在社会转型时期,检察机关既是社会稳定的保障力量,也是社会稳定的建设力量。在防范和化解社会矛盾和冲突方面,检察机关应当承担起更多的社会责任。(五)检察权的时代性。社会的需要,实践的发展,不断提出需要解决的新课题。随着我国改革的深入,出现了影响经济发展、社会稳定的深层次矛盾,社会治理对司法的仰赖日益加重。检察权应当积极回应经济生活条件的变化,不断优化和更新,增强服务大局的主动性,不断满足社会和民众的新要求新期待,实现维护公平正义的神圣使命。

  三、社区矫正检察监督工作开展情况(以上海市金山区为例)

  目前,金山区检察院监所科履行着对社区矫正的主要监督工作。2011年12月至2012年10月,金山区法院判处缓刑人数共827人,其中本区籍278人,外区县114人,外省市435人,2012年度法院判处缓刑率占全年审决人数的50.7%。金山区检察院共检察监外罪犯679人次,与前一年比增加14.5%。监外罪犯中,重新犯罪有8人。金山区检察院在社区矫正工作中,共发出检察建议书3份,检察意见书4份,4名严重有违法行为监外罪犯经审查符合收监条件后已收监执行;发出纠正违法通知书5份。

  值得一提的是,根据社区矫正检察监督工作的需要,随着检察改革的深入推进,2012年金山区检察院根据上海市检察院的部署和要求,专门成立了社区检察科,下设三个派驻检察室,目前科室有专职干部9人。这个科室的职能定位主要有两部分:一是对刑事诉讼的源头监督;二是对非监禁刑罚执行的监督。目前区检察院有两个部门在共同履行着社区矫正检察监督工作。随着本区社区矫正中心在年内的成立,社区矫正的检察监督工作也将根据工作需要在监督机构人员上作相应的调整。

  四、社区矫正检察监督存在的问题

  (一)监督规定不完善,缺乏法律操作依据

  在我国,还没有出台专门的《社区矫正法》以及与之相配套的细则,没有对社区矫正的性质、范围、检察机关进行监督的介入程序做出相应的明确,导致检察机关很难合法有效的进行监督。

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吉林省人民政府关于对《吉林省统一企业职工基本养老保险制度实施办法》修改和补充的通知

吉林省人民政府


吉林省人民政府关于对《吉林省统一企业职工基本养老保险制度实施办法》修改和补充的通知
吉林省人民政府




各市、州、县人民政府,省政府各委办厅局、各直属机构:
目前,全省各地正在深入贯彻落实《吉林省人民政府关于印发〈吉林省统一企业职工基本养老保险制度实施办法〉的通知》(吉政发〔1998〕22号),在扩大基本养老保险覆盖范围、统一单位和个人缴费的费基与费率、规范个人帐户规模、改进养老金计发办法、改善基金结算方
式、加强收支两条线管理、确保养老金按时足额发放等方面,都取得了实质性进展。但也遇到一些新的情况和问题。特别是原实行行业统筹单位的养老保险业务移交地方管理之后,需要地方做好接收、调整并纳入省级统筹管理等项工作。根据《国务院关于实行企业职工基本养老保险省级统
筹和行业统筹移交地方管理有关问题的通知》(国发〔1998〕28号)精神,按照《国务院办公厅关于进一步做好国有企业下岗职工基本生活保障和离退休人员养老金发放工作有关问题的通知》(国办发〔1999〕10号)要求,现对吉政发〔1998〕22号文件的有关内容作如
下修改和补充:
一、建立并实行基本养老保险省级调剂金制度
为了充分发挥省级统筹的调剂功能,合理均衡地区、部门之间的退休费用负担,确保养老金的按时足额发放,要建立并实行基本养老保险省级调剂金制度。
(一)省级调剂金由各统筹核算单位按照依法应征收养老保险费的10%提取。其中,市、州(含所辖县、市)将提取调剂金总量的50%上缴省,加上省本级征缴的养老保险费,作为省里掌管使用的调剂金;其余50%留给市、州,作为市、州掌管使用的调剂金。省级统筹按月进行
调剂。
(二)为确保调剂金的足额到位,可比照增值税、营业税等共享税种的征收模式,对省级统筹调剂金实行比例缴款办法提取,即改进征收票据,在征收养老保险费时,将应提取的调剂金,按规定比例,通过银行直接分别缴入省、市(州)的社会保险基金财政专户。省级统筹调剂金必须
按规定足额提取,专款专用。
(三)省级调剂金在使用时实行两级调剂办法,即省负责对市、州进行调剂,市、州负责对县(市)进行调剂。
省对市、州进行调剂时,一要坚持有条件调剂。主要条件是:先缴调剂金,后进行调剂。受益地区、部门不缴调剂金,不予调剂。省级统筹覆盖面达不到95%,不予调剂。基金收缴率达不到90%,不予调剂。二要坚持有限度调剂。主要内容是:市(州)覆盖面达到95%、收缴率
达到90%,收支仍有缺口的,缺口由省调剂解决。调剂最高额度原则上不超过市(州)上缴省调剂金的2倍。覆盖面超过95%或收缴率超过90%时,市(州)按既定指标应上缴的调剂金额度不增,省按规定指标应调剂的额度不减。省按规定调剂以后再有缺口,由市(州)自行解决。

市(州)对县(市)的调剂原则和办法,由市、州根据实际情况自行确定。
二、完善省级统筹基金管理方式
为适应建立省级调剂金制度的需要,充分调动省、市、县三级积极性,改变目前省直接对市县的两级基金管理方式,实行省对市(州),市(州)对县(市)三级管理、逐级负责的管理方式。全省统筹计划由省下达到市(州),再由市(州)分解到所辖县(市)。基本养老保险统筹基
金收支计划的落实,由当地政府负总责。
三、调整部分养老保险费征收政策
(一)调整职工个人缴费比例。按照国家关于“1999年各地要按计划提高个人缴费比例,最低也应到5%”的要求,我省从1999年1月1日起,将参加省级统筹的职工个人缴纳基本养老保险费的比例,由本人缴费工资基数的4%调整到5%。
(二)调整县(市)职工缴费工资的上、下限。从1999年1月1日起,将县(市)职工缴费工资的上、下限,由原来市(州)社会年均工资的300%、60%,调整为本县(市)社会平均工资的300%、60%。与此同时,将县(市)计发养老金办法中的社会养老金部分,由
市(州)社会平均工资的20%,调整为本县(市)社会平均工资的20%。
(三)调整进入再就业服务中心下岗职工的缴费基数。将《中共吉林省委、吉林省人民政府关于切实做好国有企业下岗职工基本生活保障和再就业工作的通知》(吉发〔1998〕12号)中关于进入再就业服务中心(站)的下岗职工的养老保险费用(包括个人缴费部分),以实际发
放基本生活费作为缴费基数的规定,调整为对这部分人员缴纳基本养老保险费用(包括个人缴费部分),以当地上年度全部职工月平均工资的60%为基数。
(四)调整个体经营业主及其帮工的缴费基数和养老金计发办法。按照国家关于对个体经营业主及其帮工参加基本养老保险,可实行“低标准准入”的意见,同时考虑收入差异较大的情况,从1999年4月1日起,将这部分人员缴纳基本养老保险费的基数,由以市(州)上年度全部
职工月平均工资为基数,调整为以当地(市州或县市)全部职工月平均工资的60%至300%为基数,由其根据承受能力和保险需求自由选择,缴费办法不变。与缴费基数调整和选择相同步,调整养老金计发办法中的20%社会平均工资部分,根据不同缴费基数,划分出相应待遇档次。
同时,对男性年满45周岁以上、女性年满35周岁以上人员的投保问题,给予适当照顾。具体办法另行规定。
四、积极推进省级统筹覆盖计划
各地要根据吉政发〔1998〕22号文件规定的应参加基本养老保险的范围,按照省确定的年度覆盖目标,制定切实可行的扩大覆盖面工作计划,逐级分解落实到基层。要实行省级统筹调剂金的使用与扩大覆盖面任务完成情况挂钩的办法,总体覆盖率达不到要求的,不予调剂。为了
促使个体经营业主及其帮工尽快参加基本养老保险,从1999年4月1日起,将这部分人员养老保险费的征收,由工商行政管理部门协助社会保险公司征缴,改变为在社会保险公司协助下由工商行政管理部门直接代征。鉴于工商行政管理部门工作量和管理成本将有所增加的情况,可由财
政部门在核拨工商行政管理部门经费时给予适当照顾。
五、追缴企业欠费,回收挤占挪用基金
目前,参加省级统筹的企业存在着较为严重的欠缴养老保险费现象,被挤占挪用的基本养老保险基金尚有相当数额未被清回。各地要按照《社会保险费征缴暂行条例》和国家有关规定,明确责任,强化措施,加大力度,尽快收回企业欠费和被挤占挪用的基金,以逐步补发以前拖欠离退
休人员的养老金。工作的重点是有能力缴而不缴的欠费大户,对少数顶着不缴的,要按照有关规定对企业领导人和有关责任人作出处理,并予以新闻曝光。对企业欠费,今年底前要清回50%以上,明年内全部清回。对被挤占挪用的基金要在今年6月底前归还到位,并严肃查处违规违纪案
件。到期仍不归还的,属各级政府和财政部门动用的,由省财政厅负责扣减有关市、县的返还款;属其他部门和单位动用到期未归还的,要追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的责任。要继续加强社会保险基金管理,落实收支两条线管理办法,完善内部审计制度和社会监督机制,
确保社会保险基金的安全与完整。
六、破产企业要缴纳离退休人员的养老保险费用
根据《劳动部关于贯彻〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中关于“企业实行破产时,按照国家有关企业破产的规定,从财产清算和土地转让所得中按实际需要划拨出社会保险费用和职工再就业的安置费”的规定和《劳动部关于发布〈企业职工养老保险基金管理规定〉的通知
》中关于“参加基本养老保险的企业,因破产或关停等原因无法继续履行缴纳基本养老保险费义务时,应按国家有关规定,在清算企业财产中,优先向社会保险管理机构清偿欠缴的基本养老保险费和一次性拨付该企业离退休人员的离退休费用。一次性拨付离退休费用的具体数额,按省、自
治区、直辖市人民政府的规定执行”的规定,对于破产(撤销、解散)企业离退休人员需由社会保险公司接收管理的,在优先清偿欠缴的基本养老保险费的同时,还须根据破产时企业的资产清算情况和离退休人员平均年龄的不同,一次性收取7-10年的养老保险费用。
七、坚决制止和纠正违反国家规定提前退休的行为
(一)对提前退休情况进行清查处理。根据国家关于企业职工退休条件的规定,由省有关部门组织对1998年1月1日以后办理提前退休的情况进行认真清理,分别作出妥善处理:1999年底前达到国家规定退休年龄的,已办理的退休手续有效,继续由社会保险经办机构支付养老
金;1999年底尚未达到国家规定退休年龄的,已办理的退休手续无效,由企业收回另行安排,应当安排下岗的人员,要进入再就业服务中心,保障其基本生活。对违反国家规定办理退职的人员,参照上述办法办理。这项工作要在1999年4月底前完成。
(二)加强企业职工退休审批工作的管理。男职工年满60周岁、女工人年满50周岁、女干部年满55周岁退休的,仍由县级及其以上劳动行政部门审批;从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康的工种、因病或非因工致残完全丧失劳动能力的职工退休,改由
市、州级及其以上劳动行政部门审批;按照国家有关规定提前退休的(即优化资本结构试点城市破产企业的提前退休,纺织行业限产压锭的两个工种的提前退休),由省级劳动行政部门审批。原行业统筹企业、驻省中直企业和省属企业的职工退休,由省级劳动行政部门审批。各地区、各部
门和企业必须严格执行国家关于企业职工退休条件的规定。今后,凡是违反国家规定办理提前退休的企业,要坚决清退回原企业,并追究有关领导人和当事人的责任。
(三)严格按国家规定核定提前退休人员的待遇。对于因病或非因工致残退休的人员和按国家有关政策提前退休的人员,其养老金按国家有关规定适当减发。
上述修改和补充,除已标明具体执行时间的条款内容之外,一律从1999年7月1日起执行。



1999年4月7日
浅谈表见代理
(一)表见代理的概念
表见代理是指虽无代理权但表面上有足以使人信为有代理权而须由本人负授权之责的代理。表见代理的代理权有欠缺,本属于无权代理,因本人行为造成表面上使他人相信有代理权存在,在善意相对人的信赖利益和本人利益之间,信赖利益涉及交易安全,较本人利益更应保护。所以,表见代理发生有权代理之效果,即由本人而非行为人负代理行为的效果。例如甲公司长期委任乙为总代理与丙公司交易,后甲撤销了对乙的授权,却未通知丙,乙此后再以甲的名义与丙订立合同,此即为表见代理。合同法第49条规定:行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。此即为表见代理发生有效代理的法律依据。
表见代理,按合同法第49条的规定,可分为三种类型,即未予授权之表见代理、超越权限之表见代理和代理权终止之表见代理。
(二)表见代理之法律要件
表见代理要发生有效代理的效果,自然要符合代理的一般要件,如须有三方当事人、代理为合法行为等等。这里主要说明作为表见代理的特别法律要件。
1.以本人名义为民事法律行为。包括以本人名义实施意思表示或受领意思表示。因为如果不是以本人名义为民事法律行为,纵有为本人计算的意思,只能适用无因管理或隐名代理的规定,表见代理只是适用于显名代理。
2.行为人无代理权。表见代理是广义无权代理,行为人若有代理权,适用有权代理的规定,即使代理权有瑕疵,也只能适用狭义无权代理的规定,与表见代理无涉。
3.须有使相对人信其有代理权的表征。这一点是表见代理与狭义无权代理最大的不同,也是表见代理之所以发生有权代理效果的根本理由。所谓“信其有代理权”,是本人有作为或者不作为实施某种表示,是相对人根据这一表示足以相信行为人有代理权。如交付印章于行为人保管,或把盖有印章的空白合同交付行为人,行为人以本人名义与第三人订立合同时,第三人根据行为人握有本人大印的事实,即可信行为人有代理权。
4.须相对人为善意。即相对人在与行为人为民事法律行为时,并不知其无代理权,且无从得知。如果相对人有过错,则不能适用表见代理;若相对人有恶意,明知行为人无代理权还要与之为民事法律行为,按民法通则第66条第4款的规定,由行为人与相对人对本人负连带赔偿责任。
(三)表见代理之效果
1.发生有权代理的效果。即因行为人之行为,在本人与相对人之间发生权利义务关系,本人不得行使无权代理之撤销权和其他抗辩权,对行为人表见代理的效果按有权代理承受。
2.相对人有撤销权。表见代理旨在保护相对人利益,相对人对于表见代理应享有选择权。即可以按狭义无权代理,享有撤销权;亦可按表见代理,接受与本人的民事法律行为,与本人之间发生权利义务关系。

作者:汤旺河区人民法院 李清华 苏佰林