浅议提高立法质量方略


一、关于审查前置问题探析

从广义角度看，对法的审查是一个动态的过程，从法的颁布实施到法的废止失效全过程在严格意义上讲均处于这种状态。将审查的重点阶段放在立法过程中还是放在法实施以后直接影响到立法的质量。本文所讲的审查是从狭义的角度引用的，源于《立法法》的规定,专指在立法这一特定过程或者阶段即在法公布实施前的审查。
立法法第六十三条第二款、第三款规定，较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的较大的市的地方性法规进行审查时，发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定。这是立法法中唯一关于审查前置的规定。其他如第八十九条、第九十条规定的都是备案和后置审查制度，是救济程序。对规章的审查程序没有明文规定具体的操作方法，只在第九十二条明确由接受备案的机关自行规定如何审查，这是不妥的。
法一经颁布、实施就会在各自的权限范围之内生效，具有普遍的约束力。一部适当的、无瑕的法能够有效地维护社会的公共权益，促进社会公序良俗的建立，同时也能够充分地保护公民的合法权益。反之，法如果有瑕疵就会影响其权威性，有害于其效能的发挥，有时客观上也对执法者与守法者的权益造成损害。如：盐业管理方面。国务院1990年3月2日颁布实施的《盐业管理条例》和1996年5月27日颁布实施的《食盐专营办法》中均没有规定盐业管理人员可以行使检查权。《行政处罚法》第三十六条规定：除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。江苏省人民代表大会及其常务委员会没有就此制定地方性法规，授予盐业管理人员检查权，（有许多省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会已经制定了盐业管理方面的地方性法规，如：天津、辽宁、内蒙古、浙江）但江苏省人民政府却以政府令的形式规定盐业管理人员可以行使检查权，属立法法第八十七条中规定的超越权限立法的情形。
最近，我县就发生了一起盐业管理人员因依据省政府令行使检查权而被检察机关立案侦查的案件。在此之前，被检查的人却因涉嫌妨害公务罪被公安机关刑事拘留，后才销案。当然，由于此种现象属立法中存在的问题，很难将责任归咎于哪一个人或哪一个单位，追究有关人员的刑事责任是比较困难的，但是，我们据此可以初识立法质量对执法者、守法者所产生的影响，是立法的尴尬为执法者挖掘了这个陷阱，同时也侵害了守法者的合法权益。所以，提高立法质量的意义并不仅在于立法的本身，而且在于法能为广大守法者所接受并自觉地遵守，执法者依法行事而不会出错。审查是提高立法质量的一个重要方法，立法过程中将审查前置可以有效地提高立法质量。首先，主观上有利于提高立法者的责任感。保证立法质量是立法者的第一要务。立法中存在瑕疵是不可避免的，立法者应尽最大努力予以克服，不能将保证立法质量的责任转嫁给执法者和守法者，由他们来承担因立法质量问题而引起的各种不良法律后果责任。否则，执法者在执法前首先必须对自己的业务法律规范进行全面的审查，再根据《立法法》的规定和法的一般原理判定自己应当执行哪些法和法条，不能执行哪些法和法条，这显然和我国当前执法队伍素质的现状相失衡，也违背了立法的宗旨。其次，客观上有利于提高立法质量。在我国的立法体系中，除法律、行政法规以外，其他法不同程度地均具有一定的部门法、地方法的色彩。为了部门、地方的利益，立法者经常有意或无意的忽视了其他法的规定，而且立法者往往就是受益者，立法者为自己设定权利义务，例如:2002年8月21日教育部第12号令颁布的《学生伤害事故处理办法》当时就受到社会各界人士的质疑,看法各异,有的人表示理解,但更多人认为：一、《办法》规定学校不承担临时监护责任有违法律原则；二、条款过于笼统，忽略了具体情况；三、教育部无权规定民事责任；四、行政约束过多会对司法造成不合理引导，法律制度不完善使得对行政部门缺乏约束；五、《办法》只能作为参考，对办案影响不大。这样的法不经事前审查就颁布实施，其结果是可想而知的。所以，审查前置是必要的程序，是提高立法质量的重要方略。
鉴此，对《立法法》提出如下修改建议：删去第六十三条第二款、第三款，第九十二条。在第五章适用与备案中增设七十八条：行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章在公布前应当按照本法第八十九条规定报接受备案的机关进行合法性审查，接受备案的机关应当在受理之日起四个月内予以答复。修改后的条文次序重新依次编排。

二、法的公布查询制度探析
法的公布乃是法的制定之尾，法的实施之初，将法的公布查询制度放在立法阶段进行探讨有其一定的科学性。
立法之现实意义应当体现在守法方面，即法能够为守法者自觉遵守。守法的前提即是懂法，懂法就必须学法，学法又以有法为基础。现行的法律规范浩如烟海，并且处于一个不停地制定、修改、废止的动态过程中，法为人们知悉的广泛性与及时性均受到严重的影响，莫说一个普通公民，就是专业的执法者也常常为此所困挠，有许多法处于找不着、买不到、看不见的状态。不知有法的存在，对守法者来说，当然谈不上遵循，对执法者而言也无法予以严格地执行，法的实施处于临时“真空”境界，有法如无法，违法概率上升是一种当然性的趋势，尤其在那些不违背社会公秩良俗，专业性比较强的领域，这种趋势会表现得比较明显。同时，因法具有时效性，那些“自公布之日起生效”的法律规范以及就同一方面先后有两个不同规定的法律规范，前文规定为违法而后文规定为不违法，或者前文规定为不违法但后文规定为违法，生效日期无形中起到了“分水岭“的作用。在生效之日处理的行为从法律意义上讲应当严格依照法律规范的时效规定和溯及力作出处理，但由于受法的这种宣传、实施的迟滞性影响，有些本不应以违法论处的行为被当作违法行为处理了，有些违法行为被当作非违法行为处理，这有害于法的严肃性与权威性。
所以，建立法的公布查询制度有其自身的必要性和迫切性。国家应当为每个守法者和执法者提供一个能够方便、快捷地找到法的地方。
《立法法》第五十二条、第六十二条、第七十条、第七十七条分别规定了法律，行政法规，地方性法规、自治条例和单行条例，规章的公布方法，即在立法机关的公报和在全国发行、行政区域范围内发行的报纸上刊登，并规定立法机关公报上的法律规范文本为标准文本。这种法的公布程序本身无可厚非，但是他不能解决法的汇编问题，不能提供查询服务，我们不能要求守法者和执法者每个个体去搜集立法机关的公报和这样那样的报纸，剪辑法律规范文本，来建立自己的法律法规数据库，这样做法既不现实，也不科学，即使是某个基层执法机关也缺乏这样的搜集能力和发展空间。鉴于目前法制宣传落实相对滞后的现状，结合网络建设的高速发展态势，建议全国人大常委会和省、自治区人大常委会设立专门机构，专职从事法律规范的汇编工作，建立网站，向全社会免费提供网上访问查询服务。理由如下：
(一)、按照《立法法》的规定，全国人民代表大会常务委员会，省、自治区人民代表大会常务委员会是接受备案的机关，其它立法机关制定法律规范必须按照规定层级向上述两级人大常委会报备法律规范文本。同时，更主要的是全国人大常委会既是立法机关，又是法实施的监督机关，省、自治区人大常委会具有相应的职能，由这两级立法机关汇集法律规范，建立网站，提供查询服务有现实的可行性，其它机关因缺乏这个职能，汇集法律规范将十分困难，难以完成这项工作。
(二)、目前，提供网上法律查询服务的服务商为数不少。这些网站或者受法律规范来源渠道的影响，或者因经济利益的驱动，多局限于停留在普法的水准上，法律规范更新慢，数据少，维护不到位，缺乏权威性，有时发现已明文规定失效的法律规范仍然汇集其中，未标明失效字样。出售的法律法规数据库软件也种类各别,均不同程度地带有商业炒作的色彩，存在与法律网站相似的弊端，不能承担起向公民提供免费法律规范查询服务的重任，必须建立官方网站，专人维护，以保证法律规范数据的全面性和变动的及时性。
(三)、省、自治区人大常委会和全国人大常委会建立法律规范查询网站切合《立法法》关于立法权限的规定，同时在人员、资金方面也可以得到充分地保障。
鉴此，建议在《立法法》总则中增加一条：
全国人民代表大会常务委员会和省、自治区人民代表大会常务委员会建立法律规范数据库，在互联网上向全体公民免费提供查询服务。
立法机关在法公布前应当报备全国人民代表大会常务委员会和本行政区省、自治区人民代表大会常务委员会，录入法律规范数据库。公布时，在机关公报，全国范围内发行或本行政区域范围内发行的报纸上，全国人民代表大会常务委员会与本行政区省、自治区人民代表大会常务委员会网站上同时刊登和发布。

射阳县人民法院
王 红
射阳县公安局
李学高
全国人民代表大会常务委员会


中华人民共和国主席令(第三十一号)

《全国人民代表大会常务委员会关于修改＜中华人民共和国行政监察法＞的决定》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议于2010年6月25日通过，现予公布，自2010年10月1日起施行。

中华人民共和国主席 胡锦涛

2010年6月25日


中华人民共和国行政监察法

(1997年5月9日第八届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过　根据2010年6月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议《关于修改〈中华人民共和国行政监察法〉的决定》修正)


目录

第一章 总 则

第二章 监察机关和监察人员

第三章 监察机关的职责

第四章 监察机关的权限

第五章 监察程序

第六章 法律责任

第七章 附 则

第一章 总 则

第一条 为了加强监察工作，保证政令畅通，维护行政纪律，促进廉政建设，改善行政管理，提高行政效能，根据宪法，制定本法。

第二条 监察机关是人民政府行使监察职能的机关，依照本法对国家行政机关及其公务员和国家行政机关任命的其他人员实施监察。

第三条 监察机关依法行使职权，不受其他行政部门、社会团体和个人的干涉。

第四条 监察工作必须坚持实事求是，重证据、重调查研究，在适用法律和行政纪律上人人平等。

第五条 监察工作应当实行教育与惩处相结合、监督检查与制度建设相结合。

第六条 监察工作应当依靠群众。监察机关建立举报制度，公民、法人或者其他组织对于任何国家行政机关及其公务员和国家行政机关任命的其他人员的违反行政纪律行为，有权向监察机关提出控告或者检举。监察机关应当受理举报并依法调查处理；对实名举报的，应当将处理结果等情况予以回复。

监察机关应当对举报事项、举报受理情况以及与举报人相关的信息予以保密，保护举报人的合法权益，具体办法由国务院规定。

第二章 监察机关和监察人员

第七条 国务院监察机关主管全国的监察工作。

县级以上地方各级人民政府监察机关负责本行政区域内的监察工作，对本级人民政府和上一级监察机关负责并报告工作，监察业务以上级监察机关领导为主。

第八条 县级以上各级人民政府监察机关根据工作需要，经本级人民政府批准，可以向政府所属部门派出监察机构或者监察人员。

监察机关派出的监察机构或者监察人员，对监察机关负责并报告工作。监察机关对派出的监察机构和监察人员实行统一管理，对派出的监察人员实行交流制度。

第九条 监察人员必须遵纪守法，忠于职守，秉公执法，清正廉洁，保守秘密。

第十条 监察人员必须熟悉监察业务，具备相应的文化水平和专业知识。

第十一条 县级以上地方各级人民政府监察机关正职、副职领导人员的任命或者免职，在提请决定前，必须经上一级监察机关同意。

第十二条 监察机关对监察人员执行职务和遵守纪律实行监督的制度。

第十三条 监察人员依法执行职务，受法律保护。

任何组织和个人不得拒绝、阻碍监察人员依法执行职务，不得打击报复监察人员。

第十四条 监察人员办理的监察事项与本人或者其近亲属有利害关系的，应当回避。

第三章 监察机关的职责

第十五条 国务院监察机关对下列机关和人员实施监察：

（一）国务院各部门及其公务员；

（二）国务院及国务院各部门任命的其他人员；

（三）省、自治区、直辖市人民政府及其领导人员。

第十六条 县级以上地方各级人民政府监察机关对下列机关和人员实施监察：

（一）本级人民政府各部门及其公务员；

（二）本级人民政府及本级人民政府各部门任命的其他人员；

（三）下一级人民政府及其领导人员。

县、自治县、不设区的市、市辖区人民政府监察机关还对本辖区所属的乡、民族乡、镇人民政府的公务员以及乡、民族乡、镇人民政府任命的其他人员实施监察。

第十七条 上级监察机关可以办理下一级监察机关管辖范围内的监察事项；必要时也可以办理所辖各级监察机关管辖范围内的监察事项。

监察机关之间对管辖范围有争议的，由其共同的上级监察机关确定。

第十八条 监察机关对监察对象执法、廉政、效能情况进行监察，履行下列职责：

（一）检查国家行政机关在遵守和执行法律、法规和人民政府的决定、命令中的问题；

（二）受理对国家行政机关及其公务员和国家行政机关任命的其他人员违反行政纪律行为的控告、检举；

（三）调查处理国家行政机关及其公务员和国家行政机关任命的其他人员违反行政纪律的行为；

（四）受理国家行政机关公务员和国家行政机关任命的其他人员不服主管行政机关给予处分决定的申诉，以及法律、行政法规规定的其他由监察机关受理的申诉；

（五）法律、行政法规规定由监察机关履行的其他职责。

监察机关按照国务院的规定，组织协调、检查指导政务公开工作和纠正损害群众利益的不正之风工作。

第四章 监察机关的权限

第十九条 监察机关履行职责，有权采取下列措施：

（一）要求被监察的部门和人员提供与监察事项有关的文件、资料、财务帐目及其他有关的材料，进行查阅或者予以复制；

（二）要求被监察的部门和人员就监察事项涉及的问题作出解释和说明；

（三）责令被监察的部门和人员停止违反法律、法规和行政纪律的行为。

第二十条监察机关在调查违反行政纪律行为时，可以根据实际情况和需要采取下列措施：

（一）暂予扣留、封存可以证明违反行政纪律行为的文件、资料、财务帐目及其他有关的材料；

（二）责令案件涉嫌单位和涉嫌人员在调查期间不得变卖、转移与案件有关的财物；

（三）责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点就调查事项涉及的问题作出解释和说明，但是不得对其实行拘禁或者变相拘禁；

（四）建议有关机关暂停有严重违反行政纪律嫌疑的人员执行职务。

第二十一条 监察机关在调查贪污、贿赂、挪用公款等违反行政纪律的行为时，经县级以上监察机关领导人员批准，可以查询案件涉嫌单位和涉嫌人员在银行或者其他金融机构的存款；必要时，可以提请人民法院采取保全措施，依法冻结涉嫌人员在银行或者其他金融机构的存款。

第二十二条 监察机关在办理违反行政纪律案件中，可以提请有关行政部门、机构予以协助。

被提请协助的行政部门、机构应当根据监察机关提请协助办理的事项和要求，在职权范围内予以协助。

第二十三条 监察机关根据检查、调查结果，遇有下列情形之一的，可以提出监察建议：

（一）拒不执行法律、法规或者违反法律、法规以及人民政府的决定、命令，应当予以纠正的；

（二）本级人民政府所属部门和下级人民政府作出的决定、命令、指示违反法律、法规或者国家政策，应当予以纠正或者撤销的；

（三）给国家利益、集体利益和公民合法权益造成损害，需要采取补救措施的；

（四）录用、任免、奖惩决定明显不适当，应当予以纠正的；

（五）依照有关法律、法规的规定，应当给予行政处罚的；

（六）需要给予责令公开道歉、停职检查、引咎辞职、责令辞职、免职等问责处理的；

（七）需要完善廉政、勤政制度的；

（八）其他需要提出监察建议的。

第二十四条 监察机关根据检查、调查结果，遇有下列情形之一的，可以作出监察决定或者提出监察建议：

（一）违反行政纪律，依法应当给予警告、记过、记大过、降级、撤职、开除处分的；

（二）违反行政纪律取得的财物，依法应当没收、追缴或者责令退赔的。

对前款第（一）项所列情形作出监察决定或者提出监察建议的，应当按照国家有关人事管理权限和处理程序的规定办理。

第二十五条 监察机关依法作出的监察决定，有关部门和人员应当执行。监察机关依法提出的监察建议，有关部门无正当理由的，应当采纳。

第二十六条 监察机关对监察事项涉及的单位和个人有权进行查询。

第二十七条 监察机关应当依法公开监察工作信息。

第二十八条 监察机关的领导人员可以列席本级人民政府的有关会议，监察人员可以列席被监察部门的与监察事项有关的会议。

第二十九条 监察机关对控告、检举重大违法违纪行为的有功人员，可以依照有关规定给予奖励。

第五章 监察程序

第三十条 监察机关按照下列程序进行检查：

（一）对需要检查的事项予以立项；

（二）制定检查方案并组织实施；

（三）向本级人民政府或者上级监察机关提出检查情况报告；

（四）根据检查结果，作出监察决定或者提出监察建议。

重要检查事项的立项，应当报本级人民政府和上一级监察机关备案。

第三十一条 监察机关按照下列程序对违反行政纪律的行为进行调查处理：

（一）对需要调查处理的事项进行初步审查；认为有违反行政纪律的事实，需要追究行政纪律责任的，予以立案；

（二）组织实施调查，收集有关证据；

（三）有证据证明违反行政纪律，需要给予处分或者作出其他处理的，进行审理；

（四）作出监察决定或者提出监察建议。

重要、复杂案件的立案，应当报本级人民政府和上一级监察机关备案。

第三十二条 监察机关对于立案调查的案件，经调查认定不存在违反行政纪律事实的，或者不需要追究行政纪律责任的，应当予以撤销，并告知被调查单位及其上级部门或者被调查人员及其所在单位。

重要、复杂案件的撤销，应当报本级人民政府和上一级监察机关备案。

第三十三条 监察机关立案调查的案件，应当自立案之日起六个月内结案；因特殊原因需要延长办案期限的，可以适当延长，但是最长不得超过一年，并应当报上一级监察机关备案。

第三十四条 监察机关在检查、调查中应当听取被监察的部门和人员的陈述和申辩。

第三十五条 监察机关作出的重要监察决定和提出的重要监察建议，应当报经本级人民政府和上一级监察机关同意。国务院监察机关作出的重要监察决定和提出的重要监察建议，应当报经国务院同意。

第三十六条 监察决定、监察建议应当以书面形式送达有关单位、人员。

监察机关对违反行政纪律的人员作出给予处分的监察决定，由人民政府人事部门或者有关部门按照人事管理权限执行。

人民政府人事部门或者有关部门应当将监察机关作出的给予处分的监察决定及其执行的有关材料归入受处分人员的档案。

第三十七条 有关单位和人员应当自收到监察决定或者监察建议之日起三十日内将执行监察决定或者采纳监察建议的情况通报监察机关。

第三十八条 国家行政机关公务员和国家行政机关任命的其他人员对主管行政机关作出的处分决定不服的，可以自收到处分决定之日起三十日内向监察机关提出申诉，监察机关应当自收到申诉之日起三十日内作出复查决定；对复查决定仍不服的，可以自收到复查决定之日起三十日内向上一级监察机关申请复核，上一级监察机关应当自收到复核申请之日起六十日内作出复核决定。

复查、复核期间，不停止原决定的执行。

第三十九条 监察机关对受理的不服主管行政机关处分决定的申诉，经复查认为原决定不适当的，可以建议原决定机关予以变更或者撤销；监察机关在职权范围内，也可以直接作出变更或者撤销的决定。

法律、行政法规规定由监察机关受理的其他申诉，依照有关法律、行政法规的规定办理。

第四十条 对监察决定不服的，可以自收到监察决定之日起三十日内向作出决定的监察机关申请复审，监察机关应当自收到复审申请之日起三十日内作出复审决定；对复审决定仍不服的，可以自收到复审决定之日起三十日内向上一级监察机关申请复核，上一级监察机关应当自收到复核申请之日起六十日内作出复核决定。

复审、复核期间，不停止原决定的执行。

第四十一条 上一级监察机关认为下一级监察机关的监察决定不适当的，可以责成下一级监察机关予以变更或者撤销，必要时也可以直接作出变更或者撤销的决定。

第四十二条 上一级监察机关的复核决定和国务院监察机关的复查决定或者复审决定为最终决定。

第四十三条 对监察建议有异议的，可以自收到监察建议之日起三十日内向作出监察建议的监察机关提出，监察机关应当自收到异议之日起三十日内回复；对回复仍有异议的，由监察机关提请本级人民政府或者上一级监察机关裁决。

第四十四条 监察机关在办理监察事项中，发现所调查的事项不属于监察机关职责范围内的，应当移送有处理权的单位处理；涉嫌犯罪的，应当移送司法机关依法处理。

接受移送的单位或者机关应当将处理结果告知监察机关。

第六章 法律责任

第四十五条 被监察的部门和人员违反本法规定，有下列行为之一的，由主管机关或者监察机关责令改正，对部门给予通报批评；对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：

（一）隐瞒事实真相、出具伪证或者隐匿、转移、篡改、毁灭证据的；

（二）故意拖延或者拒绝提供与监察事项有关的文件、资料、财务帐目及其他有关材料和其他必要情况的；

（三）在调查期间变卖、转移涉嫌财物的；

（四）拒绝就监察机关所提问题作出解释和说明的；

（五）拒不执行监察决定或者无正当理由拒不采纳监察建议的；

（六）有其他违反本法规定的行为，情节严重的。

第四十六条 泄露举报事项、举报受理情况以及与举报人相关的信息的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第四十七条 对申诉人、控告人、检举人或者监察人员进行报复陷害的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第四十八条 监察人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守、泄露秘密的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第四十九条 监察机关和监察人员违法行使职权，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益，造成损害的，应当依法赔偿。

第七章 附 则

第五十条 监察机关对法律、法规授权的具有公共事务管理职能的组织及其从事公务的人员和国家行政机关依法委托从事公共事务管理活动的组织及其从事公务的人员实施监察，适用本法。

第五十一条 本法自公布之日起施行。1990年12月9日国务院发布的《中华人民共和国行政监察条例》同时废止。