陆港两地民商事判决的相互
承认与执行存在的问题及对策

毛德龙

一、引 言
一个国家或地区对其他国家或地区法院作出的判决采何种态度对整个世界经济文化的交往十分重要，但由于司法权是一个国家主权的重要体现，法院的判决代表的是一个国家对某个案件的认定，对外国判决的承认与执行在一定程度上意味着对自身管辖权的让渡，因此世界各国对此问题都十分谨慎。香港回归祖国后形成了一个国家不同法域的新局面，陆港两地政治上的趋同与经济上依赖的加深对两地传统的相互之间的民商事判决的承认与执行的模式提出了新的要求，是否还有必要保持原来的严苛的实体与程序的审查殊值反思。笔者之意正是想借本文介绍目前陆港两地在此问题上的做法并试图探寻一种新的思路来解开这个阻碍两地经济发展的一个法律症结。
二、现 状
（一）回归之前香港在承认和执行大陆民商判决问题上的做法。在香港回归之前，大陆与香港之间的司法协助几乎等同于不同国家之间的司法协助，而香港法院承认与执行外国民商事判决主要是沿袭了英国的做法，具体到法律规定来说，依据有二，一是香港的《外国判决（相互执行）条例》，该条例专门适用于某些特定管辖区域的高级法院作出的判决，而这些国家或地区主要是英联邦国家的成员或者是与香港订有相互执行判决协议的国家。二是在香港适用的普通法惯例，它规定的条件更为苛严，是适用于除上述国家和地区之外的其他国家和地区法院作出的判决。中国大陆法院作出的判决也只能适用普通法的规则。但无论如何，一般说来，外国或外法域的民商事判决与若想在香港得到承认与执行，需具备以下条件：（1）该外国的判决须为终局判决；（2）必须是支付确定数目金钱的判决。而且这些金钱应当是补偿性的而不应是惩罚性的；（3）该外国的判决必须是具有管辖权的法院作出的；（4）外国法院的判决须符合香港的公共政策和自然正义。由于在回归之前，香港隶属英国，与大陆分属不同的法系，法律制度迥然不同，相互之间的协调也并不十分畅通，在种种疑虑之下，香港对待大陆法院作出的民商事判决采取了较为苛严的态度，大陆法院的判决若想在香港得到承认与执行须重新提起一个债务诉讼，香港法院经重新审理后，如果认为符合一定的条件，则作出一个与外国法院判决内容相同的判决，然后根据一般程序加以执行，这样从形式来看，香港法院不是执行的外国法院的判决而是本法院的判决。
(二)回归之后的尴尬。香港回归后，是否应沿袭原来的做法实际上存在着法律上与事实上的一些无法理顺的问题。首先，香港回归后同大陆属一个国家、一个主权，奉行一个宪法，大陆法院与香港法院的判决理应属于同一个主权国家之下的法院作出的判决，因此是否还应沿用以前的对外国法院的判决的承认或执行的方法实值得商榷。其次，香港回归祖国后与大陆的联系，包括政治上的和经济上的联系日益紧密，相互之间的司法协助显的尤为必要，在司法实践当中由于法域不同而造成当事人形式上赢得官司而事实上却无实益的情况比比皆是，这不仅极大的损害了两地法院的权威，而且阻碍了两地人民之间的正常的贸易往来。其三，截止1997年5月14日，我国签订了23个含有民商事司法协助内容的双边条约，对缔约各方法院作出的判决的承认和执行问题都做了类似的原则性规定。这些规范性文件实际上已经对外国或外地区的法院作出的判决在我国大陆的承认和执行问题确立了一个较为完整的实体性以及程序性规则。而反观大陆与香港之间的判决的承认与执行的不合作状况，我们不禁会问，难道大陆与香港之间的司法的沟通还不能达到我们与外国之间的司法信任的水平吗？
（三）大陆在相互承认与执行外国裁判问题上的单边主义。相较香港而言，大陆在相互承认与执行外国裁判问题上也采取了一种较为生硬的态度，这主要体现在《民事诉讼法》以及其他有关条款和司法解释。根据这些规定，除外国国家或地区与中国有条约或互惠协议之外，外国国家或地区的法院作出的判决若想得到我国法院的承认和执行须由该外国当事人直接向我国有管辖权的法院的申请承认和执行，但无论如何，该外国法院的判决须符合一定的条件。这些条件主要是：该外国的判决须为生效判决；执行该外国判决裁定的依据只能是互惠；不存在一事两诉的情况；该外国法院须对该案件具有合法的管辖权；该外国的判决须符合我国的公共政策等。尽管我国与相当多的国家已经签订了司法协助的协议，但由于香港的特殊政治地位，相互之间的司法协助却显的有些滞后，尤其在相互承认和执行判决方面至今没有达成任何协议，因而香港法院的判决若想在大陆得到承认和执行也只能按照民事诉讼法的规定进行处理。
三、症 结
陆港两地在相互承认与执行判决方面到底瓶颈何在？我们认为，原因主要有：1、由于司法体制上的原因，香港对大陆的司法判决的公正性与独立性有所疑虑。2、法律的巨大差异也使相互之间承认与执行判决存在着一定的障碍。我国法律的大陆法系传统与香港法律的英国法传统，存在着巨大的差异，法律上的一些名词术语相互之间往往难以对应。3、大陆的一些不符合国际通行做法的法律规定也令香港感到疑虑。例如，所谓的“既判力”问题，一般来说，必须是生效的判决裁定才能得到对方的承认与执行，但我国大陆的申诉制度，往往为外界难以理解，他们认为大陆的申诉制度对于法的安定性和权威性无疑是一种破坏，到底是否生效或者被推翻处于相当不确定的状态，这种制度给承认与执行大陆的判决注入了不确定因素。
四、对 策
陆港两地的司法协助问题已经引起了两地高层的关注，在香港回归以及大陆加入世界贸易组织后，这种协助变的尤为迫切，陆港两地判决的承认与执行已经是大势所趋。笔者在此并不急于提出一个结论，而只是想提供两种新的思路以供决策者参考。
（一）美国区际私法的借鉴。美国是典型的联邦制的国家，各个联邦之间的关系在某种意义上类似于陆港两地的法律关系，但从美国立国以来，他们似乎几乎没有发生州与州之间得的关于相互之间判决承认与执行问题上的激烈的冲突，究其原因，就在于美国比较好的处理了在我国视为非常棘手的区域司法协助的问题，以至于在美国州际的司法协助已经成为一种相互之间的义务，因而成功的美国模式应当值得我们的借鉴。所谓的美国模式有一个突出的特点：那就是美国宪法对各州之间的国际性进行了控制，宪法保证各州公民在他州法院享有与后者公民同等的条件，宪法还要求各州对他州法院作出的判决给予承认并赋予其效力。这一理论在美国被称之为“充分诚信条款”，他要求各州完全承认他州的法律及判决，因此，一州民事诉讼的判决中确认的权利，一般应在他州产生效力，而无须重新审查争议的实质。在历史上，这一规定曾经极大的影响了美国的法律统一，缓和了各州均有不同法律体系的客观矛盾。从社会契约论的观点来看，这种充分诚信条款实际上是各州之间对于相互之间的判决的承认与执行达成了一个效力最高的契约，这个效力最高的契约被赋予了神圣的宪法的光环，美国立国以来几乎没有发生什么州与州之间的司法协助危机皆源于此。我国若能在宪法中对此问题进行规制，则所谓的陆港两地的民商事判决的承认与执行问题就迎刃而解。
（二）跨国民事诉讼规则的新思路。《跨国民事诉讼规则》最早由美国法学会发起，其后几乎汇集了当今世界上最优秀的诉讼法学家参与其中，其目的在于制定一部审理跨国民商事纠纷的民事诉讼程序规则的示范法典。对于国家间的民事司法协助当然是这部法典的规范重点，它规定了“承认本规则国家的法院，须对他国进行的诉讼程序提供司法协助，其他国家的法院可对他国进行的诉讼提供司法协助。”的原则，就这样一个简单的规则实际上对跨国的或者不同地区的司法协助提出了一个指导思想或者通则，如果将来陆港两地都愿意接受该法典的话，或者都加入有类似规定的公约的话，那么无疑在两地的判决的承认与执行问题上取得意想不到的效果。


江苏省南京市人民政府


市政府关于印发《南京市机关事业单位养老保险实施办法》的通知


宁政发〔2006〕109号

各区县人民政府，市府各委办局，市各直属单位：

现将《南京市机关事业单位养老保险实施办法》印发给你们，请遵照执行。

二○○六年四月二十八日

南京市机关事业单位养老保险实施办法

第一章 总 则

第一条 为进一步规范与完善机关事业单位养老保险制度，根据《社会保险费征缴暂行条例》（国务院令第259号）、《国务院关于印发完善城镇社会保障体系试点方案的通知》（国发〔2000〕42号）、省劳动和社会保障厅《关于机关事业单位养老保险制度改革工作的意见》（苏劳社险〔2001〕35号）等有关规定，结合实际，制定本办法。

第二条 机关事业单位养老保险费由国家、单位、个人共同承担，按照“权利与义务相一致”、“以支定收、略有结余”的原则统一筹集。

养老保险费采取全额结算、差额缴拨的结算方式，并根据社会经济发展和国家、省有关规定，逐步向养老保险费全额征缴和养老金社会化发放过渡。

第三条 南京市劳动和社会保障局是本市机关事业单位养老保险工作的行政主管部门，其所属的南京市机关事业单位养老保险结算管理中心为南京市机关事业单位养老保险经办机构（以下简称经办机构），具体负责本市机关事业单位养老保险事务。

县（含具有县级管理权限的区，下同）劳动保障行政部门负责本统筹区的机关事业单位养老保险工作。其所属的机关事业单位养老保险经办机构按照各自职责分工，具体承办本统筹区的机关事业单位养老保险事务。

第四条 机构编制、人事、财政部门及参保单位主管部门应在各自职责范围内，协同做好机关事业单位养老保险工作。

第二章 实施范围和对象

第五条 经机构编制管理部门批准成立、具有机关或事业单位法人身份、实行机关事业单位工资制度和会计制度的单位（以下简称缴费单位），应参加机关事业单位养老保险。

市本级缴费单位为市、区机关、事业单位。

县级统筹区缴费单位为县属机关、事业单位。

第六条 缴费单位中下列机关事业编制内的人员（以下简称缴费个人），应参加机关事业单位养老保险：

（一）自收自支、部分由财政供款事业单位的全体工作人员；

（二）国家机关中的合同制工人，全部由财政供款事业单位中的聘用合同制干部、合同制工人；

（三）其他符合参加机关事业单位养老保险条件的人员。

第七条 符合参保条件的在宁部属事业单位及其工作人员和驻宁部队所属机关、事业单位及其聘用合同制干部、合同制工人，可按本办法有关规定，参加市本级机关事业单位养老保险。

第三章 社会保险登记管理

第八条 缴费单位应按规定在经办机构办理社会保险登记，依法参加养老保险。

登记事项包括：单位名称、住所、单位性质、经费来源、法定代表人或负责人、开户银行帐号以及劳动保障行政部门规定的其它事项。

第九条 缴费单位申请办理社会保险登记时，应填写社会保险登记表，并提交以下资料：

（一）机构编制管理部门的单位成立批文；

（二）事业单位法人登记证；

（三）组织机构代码证；

（四）依照规定应提交的其它资料。

第十条 本办法施行前已经参加养老保险的缴费单位，应自本办法施行之日起6个月内按规定到经办机构补办社会保险登记，由经办机构发给社会保险登记证。

本办法施行后新成立的缴费单位应自成立之日起30日内，到经办机构申请办理社会保险登记，由经办机构审核后，发给社会保险登记证。

社会保险登记证应每年定期审验。

第十一条 缴费单位社会保险登记事项发生变更的，或者发生撤销、合并、分立、改制及其它情形，应自变更或者终止之日起30日内，到经办机构办理变更或注销社会保险登记手续。

第十二条 缴费单位在办理变更或者注销社会保险登记时，应提交变更或者注销社会保险登记申请、有关部门批准文件，由经办机构核准后，办理相关手续。

第十三条 缴费单位在办理注销社会保险登记前，应结清应缴纳的养老保险费、利息、滞纳金等相关费用。

第十四条 机构编制部门应协助劳动保障部门开展社会保险登记管理工作，提供缴费单位有关机关法人身份或事业单位法人登记证的信息资料。

第四章 养老保险费的征缴

第十五条 缴费单位每年应按规定向经办机构申报应缴纳的养老保险费缴费基数，经经办机构核定后，在规定的期限内按时足额缴纳养老保险费。

缴费单位未按规定申报养老保险费缴费基数的，由经办机构暂按该单位上年度缴费基数的110%确定应缴基数。缴费单位补办申报手续并按核定基数缴纳养老保险费后，由经办机构按照规定结算。

第十六条 缴费个人以本人工资收入（按国家政策和统计部门工资总额统计的口径）为缴纳养老保险费基数。缴费单位应以参保缴费个人的缴费基数总额和离退休费用总额两项之和为缴纳养老保险费基数。

缴费个人的工资收入超过本人档案工资300%以上的部分，不计入缴费基数；缴费个人的工资收入低于本人档案工资的，以本人档案工资为缴费基数。

第十七条 缴费单位按应缴纳养老保险费基数22%的缴费比例缴纳养老保险费，以后适时降低为21%；缴费个人按本人缴费基数5%的缴费比例缴纳养老保险费，以后逐步提高，最高不超过8%。

缴费个人应缴纳的养老保险费，由所在单位从其本人工资中代扣代缴。

离退休人员个人不缴费。

第十八条 缴费单位编制内调入、录用符合参保条件人员时，应从新进人员起薪之月起为其办理机关事业单位养老保险参保手续。

由参加城镇企业职工养老保险转入的距法定退休年龄不足10年的人员（经市委、市政府调派、任命的除外），用人单位应按不足年限一次性缴纳防风险费用，每人每年缴纳标准按转入时本市上年度社会平均工资核定。

第十九条 缴费单位缴纳养老保险费的经费列支渠道：国家机关及全部由财政供款的事业单位在人员经费中列支；部分由财政供款的事业单位按照供款比例，分别由财政和自有资金解决；自收自支事业单位在自有资金中列支。

缴费单位和个人按规定缴纳的养老保险费在税前列支。

任何单位和个人无权减免养老保险费。

第二十条 应参加机关事业单位养老保险而未参加的单位和个人，按以下规定补办参保手续：

1994年前成立的自收自支事业单位，应从1994年1月1日起参加养老保险；1994年后成立的，应从成立之日起参加养老保险。1996年前成立的部分由财政供款事业单位，应从1996年1月1日起参加养老保险；1996年后成立的，应从成立之日起参加养老保险。聘用合同制干部、合同制工人，应从其参加工作之日起参加养老保险。

单位和个人在缴纳养老保险费的同时，须按银行同期居民储蓄存款一年期利率补缴利息。

离退休人员自单位补办养老保险手续次月起，纳入养老保险支付范围。

第二十一条 缴费单位未按规定缴纳养老保险费的，经办机构应按规定催缴欠缴金额，并从欠缴之日起，按日加收应缴纳数额2‰的滞纳金和利息（按上条规定确定）；对拒不执行的，由劳动保障行政部门责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，由劳动保障行政部门申请人民法院依法强制征缴。

滞纳金和利息并入养老保险基金。

第二十二条 经办机构应为缴费单位和缴费个人建立缴费记录，及时准确记载个人缴费基数、比例、金额等数据，并每年向缴费单位和缴费个人发放一次养老保险缴费记录通知书。

缴费单位、缴费个人有权按规定查询缴费记录。

第二十三条 缴费单位应每年向本单位职工公布本单位全年养老保险费缴纳情况，接受缴费个人监督。

第五章 养老保险待遇支付

第二十四条 机关事业单位养老保险基金支付养老金的项目和标准，按国家和省政府规定的机关事业单位离退休人员离退休费政策执行。

第二十五条 缴费个人到达法定退休年龄时，缴费单位应依法为其申办退休手续，由相关部门按管理权限和有关政策规定核定其应享受的退休待遇。

经办机构应对相关部门核定的缴费个人退休条件和待遇进行审核。经审核无异议的，经办机构按规定结算养老保险费，由缴费单位负责按时足额发放离退休人员养老金；有异议的退回相关部门复查。

养老保险待遇不得重复享受。

第二十六条 享受养老保险待遇的离退休人员每年应按规定进行养老金领取资格验证；对逾期未参加养老金领取资格验证的离退休人员，经办机构暂停支付其养老金待遇，并通知缴费单位。

缴费单位及其主管部门应协助经办机构做好离退休人员养老金领取资格的验证工作。

第二十七条 养老保险基金实行社会统筹后，离退休人员的政治、生活、福利待遇等，仍由原单位负责管理。

第六章 养老保险基金监督管理

第二十八条 经办机构应根据国家有关规定，建立健全养老保险基金的会计、统计、审计和收支预算等管理制度，按时编制和报送会计和统计报表，并接受劳动保障、财政、审计部门的监督、审计。

第二十九条 征缴的养老保险费纳入养老保险基金财政专户储存，实行收支两条线管理，专款专用，任何单位和个人不得挪用。

第三十条 经办机构应定期稽核缴费单位的参保人数、缴费基数和财务状况，确认缴费单位是否依法足额缴纳养老保险费，是否按规定按时足额发放离退休人员养老金待遇等情况。被稽核的单位应提供与缴纳养老保险费有关的用人情况、工资报表、财务报表等资料，如实反映情况，不得拒绝稽核，不得谎报、瞒报。

经办机构稽核时，可以记录、录音、照相和复制缴费单位的有关资料。

第三十一条 劳动保障行政部门有权依据《社会保险费征缴暂行条例》（国务院令第259号）、《劳动保障监察条例》（国务院令第423号）等法律、法规，对缴费单位和有关人员的下列行为依法查处：

（一）缴费单位未按规定办理社会保险登记、变更登记或注销登记，或者未按规定申报应缴纳的养老保险费基数的，由劳动保障行政部门责令限期改正；情节严重的，依法对直接负责的主管人员和其他直接负责人员予以处罚。

（二）缴费单位向经办机构申报应缴纳的养老保险费基数时，瞒报工资总额或者缴费人数的，由劳动保障行政部门责令改正，并依法予以处罚。

（三）缴费单位违反有关财务、会计、统计的法律、行政法规和国家有关规定，伪造、变造、故意毁灭有关帐册、材料，或者不设帐册，致使养老保险费缴费基数无法确定的，除依照有关法律、行政法规的规定给予行政处罚、纪律处分、刑事处罚外，依照本办法第十五条的规定征缴；迟延缴纳的，由劳动保障行政部门依照本办法第二十一条的规定加收滞纳金，并依法对直接负责的主管人员和其他直接负责人员予以处罚。

（四）缴费单位、缴费个人及其亲属骗取养老保险待遇或者骗取养老保险基金支出的，由劳动保障行政部门责令退还，并依法予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（五）缴费单位未按规定按时足额发放离退休人员的养老金，或者截留、挤占、挪用离退休人员养老金的，由劳动保障行政部门责令其归还被截留、挤占、挪用的养老金，并及时补发给离退休人员；对直接负责的主管人员和其他直接负责人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三十二条 缴费单位和缴费个人对经办机构的具体行政行为有异议的，可根据《社会保险行政争议处理办法》（劳动和社会保障部令第13号）向经办机构申请复查，或者向同级劳动保障行政部门申请复议；属于法院受案范围的，也可以依法直接向人民法院提起行政诉讼。

第三十三条 经办机构及其工作人员以任何方式挪用或者侵占养老保险基金的，由劳动保障行政部门或者上级行政机关责令限期改正，追回挪用资金，追缴非法所得；按管理权限，对主要负责人或者直接责任人给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第七章 附 则

第三十四条 任何组织和个人对违反机关事业单位养老保险规定的行为，有权向劳动保障行政部门举报。

缴费个人认为用人单位侵犯其养老保险合法权益的，有权向劳动保障行政部门投诉。

第三十五条 在机关、企事业单位之间流动的人员，其养老保险关系转移和养老保险待遇按国家和省有关规定执行。

第三十六条 县级统筹区机关事业单位养老保险实施办法由县级人民政府参照本办法制定。

第三十七条 本办法由市劳动保障行政部门负责解释。

第三十八条 本办法自2006年6月1日起施行。