江西省建筑管理条例

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江西省建筑管理条例

江西省人大常委会


江西省建筑管理条例
江西省人民代表大会常务委员会


《江西省建筑管理条例》已由江西省第九届人民代表大会常务委员会第十三次会议于1999年12月17日通过,现予公布,自2000年3月1日起施行。

第一章 总则
第一条 为加强对建筑活动的监督管理,维护建筑市场秩序,保证建筑工程质量和安全,促进建筑业健康发展,根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》及其他有关法律、法规、结合本省实际,制定本条例。
第二条 在本省行政区域内从事建筑活动,实施对建筑活动的监督管理,必须遵守本条例。
本条例所称建筑活动,是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。
第三条 从事建筑活动应当遵守法律、法规,坚持公开、公平、公正的原则,不得损害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益。
任何单位和个人不得妨碍和阻挠依法进行的建筑活动。
禁止任何地区和部门分割、封锁、垄断建筑市场。
第四条 省人民政府建设行政主管部门对全省的建筑活动实施统一监督管理。
县级以上人民政府建设行政主管部门对本行政区域内的建筑活动实施统一监督管理。

第二章 建筑工程资质管理与许可制度
第五条 下列单位必须取得省级以上人民政府建设行政主管部门颁发的资质证书,并经工商行政管理部门登记注册后,方可在资质证书规定的范围内从事建筑活动:
(一)工程勘察、设计单位;
(二)建筑施工企业;
(三)工程监理、招标代理、造价咨询、工程检测等中介服务单位。
法律、法规另有规定的,从其规定。
第六条 下列专业技术人员,必须依法取得执业资格证书并按规定注册后,方可从事注册范围内的建筑活动:
(一)注册建筑师、注册结构工程师、注册规划师;
(二)注册监理工程师;
(三)注册造价工程师;
(四)国家规定的其他需要注册的人员。
其他专业技术人员、管理人员应当接受专业培训,取得相应的资格证书后,方可从事规定范围内的建筑活动。
第七条 省外单位到本省行政区域内从事建筑活动的,必须持有相应的资质证书和所在地省级以上人民政府建设行政主管部门出具的介绍函、资信证明、管理人员资格证书等材料,向省人民政府建设行政主管部门申请办理批准手续,并到建筑工地所在地的建设行政主管部门备案后,方
可在本省从事建筑活动。省人民政府建设行政主管部门应当自收到申请之日起7日内办理完毕批准手续;不符合条件的,应当在7日内书面说明理由。
国务院有关部门直属企业在本省行政区域内从事建筑活动的,应当依照国务院建设行政主管部门的规定取得相应的资质证书。
第八条 建筑工程开工前,建设单位应当按本条例第十一条规定向县级以上人民政府建设行政主管部门依法申请领取建筑工程施工许可证。建设行政主管部门应当自收到申请之日起15日内对符合条件的颁发施工许可证,对不符合条件的应当书面答复;国务院建设行政主管部门确定的
限额以下的小型工程除外。
按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程,不再领取施工许可证。
第九条 申请领取施工许可证,应当具备下列条件:
(一)已经办理建筑工程用地批准手续;
(二)在城市规划区的建筑工程,已经取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证;
(三)需要拆迁的,已经办理拆迁手续,并已完成“三通一平”工作;
(四)已按规定确定建筑施工企业;
(五)有能满足施工需要的施工图纸及技术资料;
(六)有保证工程质量和安全的具体措施;
(七)有建设资金落实的证明;
(八)法律、法规规定的其他条件。

第三章 建筑工程发包与承包
第十条 下列建筑工程必须实行公开招标:
(一)涉及社会公共利益、公众安全的项目;
(二)全部或者部分使用国有、集体资金投资或者国家融资的项目;
(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
法律、法规另有规定的,从其规定。
涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况,不宜进行招标的项目,可以直接发包。
第十一条 建设单位应在工程项目立项文件批准后30日内,持立项批文、建设用地许可证、资金落实情况证明等资料按下列规定办理招标登记手续:
(一)国家和省人民政府及所属部门(包括省直部门的直属单位)总造价400万元以上或建筑总面积8000平方米以上的建筑工程,涉及社会公共利益、公众安全总造价1000万元以上的建筑工程(指在建和续建各单项工程累计的总造价,下同),300万元以上的建筑装饰项
目,向省人民政府建设行政主管部门办理招标登记手续;
(二)设区的市人民政府(包括地区行政公署,下同)及所属部门(包括其所属部门的直属单位)的建筑工程,以及国家和省人民政府所属部门(包括省直部门的直属单位)总造价400万元以下或建筑总面积8000平方米以下的建筑工程,涉及社会公众利益、公众安全的总造价4
00万元以上1000万元以下的建筑工程,100万元以上300万元以下的建筑装饰项目,向设区的市人民政府建设行政主管部门办理招标登记手续;
(三)县(市、区)人民政府及所属部门的直属单位的建筑工程,涉及社会公共利益、公众安全的总造价400万元以下的建筑工程,100万元以下的建筑装饰项目,向县级人民政府建设行政主管部门办理招标登记手续。
各级建设行政主管部门在办理招标登记手续时不得收取任何费用。
第十二条 建筑工程发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质等级和经营范围的建筑工程承包单位,不得将建筑工程肢解发包。
第十三条 建筑工程发包与承包实行合理标价中标的原则。发包单位不得对承包单位压级压价,不得要求承包单位带资承包工程或者垫款施工。
第十四条 建筑工程总承包单位应当自行组织完成所承包的主体工程。对工程中的非主体部分,可以分包给有相应资质的分包单位,但是除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。
建筑工程承包单位不得将承包的工程转包。

第四章 建筑工程监理及中介服务
第十五条 建筑工程实行监理制度。
下列建筑工程必须实行监理:
(一)机关、团体、国有和集体企业、事业单位投资兴建的公共建筑、工业建筑、社会发展事业项目;
(二)建筑面积1000平方米以上的住宅工程项目;
(三)外资、中外合资、国外贷款、赠款、捐款建设的工程项目。
第十六条 建设单位必须对实行监理的建筑工程通过竞争择优确定具有相应资质条件的监理单位,并应当与其委托的工程监理单位签订书面合同。
第十七条 工程监理人员有证据确认工程施工不符合建设工程质量标准或者合同约定的质量要求的,有权责令施工企业改正。监理人员有证据确认建筑材料、建筑构配件和设备不符合建设工程质量标准或者合同约定的质量要求的,不得在工程上使用或安装,不得进入下一道工序施工,
不得拨付工程进度款,不得进行竣工验收。
工程监理人员认为工程设计不符合建设工程质量标准或者合同约定的质量要求的,应当报送建设单位要求设计单位改正。
工程监理单位不得与建设单位或者建筑施工企业串通、弄虚作假、降低工程质量,不得转让监理业务。
第十八条 工程造价咨询应当委托具有相应资质的咨询单位承担。从事工程造价咨询的单位,应当执行国家和地方工程定额、计价办法,并参考价格指数变动情况。
第十九条 招标代理单位应当按照核定的资质等级和经营范围承接建筑工程的招标代理业务。
第二十条 建筑工程及其材料、设备质量的检测,应当委托具有相应资质的检测单位进行,对检测结果有异议的,可以申请复测;仍有争议的,可以申请县级以上人民政府建设行政主管部门组织有关专家核准认定。
第二十一条 造价咨询、招标代理、工程检测等中介服务单位不得出具虚假的报告或者数据;不得转让中介业务。
任何单位和个人不得利用职权指定中介机构。

第五章 建筑工程质量管理
第二十二条 建筑工程实行质量监督制度。
新建、扩建、改建建筑工程的,建设单位在工程开工前必须到工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门办理质量监督手续。
建设单位不得以任何理由,要求建筑设计单位或者建筑施工企业在工程设计或者施工作业中,违反建筑工程质量和安全标准,降低工程质量。
第二十三条 建筑工程建设、勘察、设计、施工、监理单位应当建立质量保证体系,严格实行质量责任制。
建筑工程勘察、设计、施工、监理质量应当符合有关工程建设国家标准、行业标准、地方标准的要求。
第二十四条 建设单位应当组织勘察、设计、建筑施工企业进行勘察、设计、施工文件的技术交底,提供相应的技术资料和其他必要的条件。
第二十五条 建筑材料、建筑构配件和设备供应单位应当对其供应产品的质量负责。用于建筑工程的建筑材料、建筑构配件和设备必须符合产品质量标准和设计文件要求。
第二十六条 建筑工程竣工后,必须取得县级以上人民政府建设行政主管部门颁发的建筑工程质量合格文件。未取得建筑工程质量合格文件的建筑工程,不得交付使用、销售,不得办理房屋权属登记等有关手续。
第二十七条 建筑工程竣工后,建设单位应当在180日内将建筑工程档案报送工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门备案。
第二十八条 建筑工程实行质量保修制度。建筑工程交付使用后,在国家规定的保修期内,因勘察、设计、施工或者使用的建筑材料、建筑构配件和设备等方面原因造成质量缺陷的,有关责任方应当承担保修或者赔偿责任。因不可抗力造成质量缺陷的,维修费用由建设单位承担。

第六章 建筑工程安全生产
第二十九条 建筑工程安全生产管理坚持安全第一,预防为主的方针;实行企业负责、行业管理、国家监察、群众监督的安全生产管理体制,实行建筑安全资格审查认证制度和注册安全主任制度。
县级以上人民政府建设行政主管部门负责建筑安全生产管理,并依法接受同级人民政府安全生产监察部门对建筑安全生产的指导和监督。
第三十条 建设单位对涉及建筑主体和承重结构变动的建筑装修工程,必须在施工前委托原设计单位或具有相应资质条件的设计单位提出设计修改方案,否则不得施工。
建设单位应当根据承发包合同约定,对建筑工程的现场安全管理承担相应责任。
第三十一条 建筑施工企业应当遵守有关安全生产的法律、法规和施工现场安全技术规范、标准、规程和规定,在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施。
建筑施工企业在编制施工组织设计时,应当根据建筑工程的特点制定相应的安全技术措施;对危险性较大、特殊环境中施工的工程项目,应当编制专项安全施工组织设计,并采取有针对性的安全技术措施。在城市规划区内施工的,应当对施工现场实行封闭管理,文明施工。
施工现场对毗邻建筑物、构筑物可能造成损害的,以及在特殊环境下作业的,施工单位应当按照国家有关规定办理申请批准手续,并采取安全防护措施,所需费用由建设单位负责。

第七章 建筑工程合同管理
第三十二条 建筑工程的合同工期依据国家规定的工期定额执行;遇有特殊情况,由双方在合同中商定,但必须确保建筑工程的质量和安全。
第三十三条 建筑工程造价,应当依照国家和地方制定的工程定额及计价办法,并根据公布的定额调整系数和价格信息,由建设单位与建筑施工企业在合同中约定。
任何单位和个人不得扩大或者缩小工程计价的取费范围,不得抬高、压低计价标准或者附加不合理条件。
第三十四条 建筑工程合同造价确定以后,因人工、材料、机械台班及其他费用发生变化确需调整的,应当根据合同条款,并依据修编的工程定额和发布的调整系数、价格信息进行调整。具体调整办法由建设单位和建筑施工企业在合同中约定。
第三十五条 建筑施工企业应当按照合同约定的期限和质量要求交付建筑工程,建设单位应当按照合同约定期限支付工程价款。违反合同规定的,违约方应当承担法律责任。
第三十六条 招标投标的建筑工程,合同约定的主要条款应当与招标文件以及投标时承诺的条件相一致。

第八章 法律责任
第三十七条 未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的,责令改正,对不符合开工条件的责令停止施工,并可处以工程造价1%以上3%以下罚款。
第三十八条 发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的,或者违法将建筑工程肢解发包的,责令改正,处以工程造价1%以上3%以下罚款。超越本单位资质等级承揽工程的,责令停止违法行为,处以工程造价1%以上3%以下罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级
;情节严重的,吊销资质证书;有违法所得的,予以没收。
未取得资质证书承揽工程的,予以取缔,并处工程造价1%以上3%以下罚款;有违法所得的,予以没收。
以欺骗手段取得资质证书的,吊销资质证书,处以工程造价1%以上3%以下罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十九条 建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处工程造价1%以上3%以下罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损
失,建筑施工企业与使用该企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。
第四十条 承包单位将承包的工程转包的,或者违法进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处工程造价1%以上3%以下罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。
承包单位有前款规定的违法行为的,对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失,与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。
第四十一条 在工程发包与承包中索贿、受贿、行贿,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,分别处以贿赂财物价值1倍以上3倍以下罚款,没收贿赂的财物,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。
对在工程承包中行贿的承包单位,除依照前款规定处罚外,可以责令停业整顿,降低资质等级或者吊销资质证书。
第四十二条 工程监理单位与建设单位或者建筑施工企业串通,弄虚作假、降低工程质量的,责令改正,处以工程监理费1倍以上3倍以下罚款,有违法所得的,予以没收;情节严重的,可以提请相应的资质管理部门责令停业整顿、降低资质等级直至吊销资质证书;造成损失的,承担
连带赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
工程监理单位转让业务的,责令改正,没收违法所得;情节严重的,可以提请相应的资质管理部门责令停止整顿,降低资质等级直至吊销资质证书。
工程监理单位违反本条例第十七条第一款规定,给施工企业造成损失的,应当依法承担赔偿责任。
第四十三条 涉及建筑主体或者承重结构变动的装修工程擅自施工的,责令改正,处以工程造价0.5%以上1%以下罚款;造成损失的,承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十四条 建筑施工企业对建筑安全事故隐患不采取措施予以消除的,责令改正,并可处以工程造价0.2%以上0.5%以下罚款;情节严重的,责令停业整顿,降低资质等级或者吊销资质证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
建筑施工企业的管理人员违章指挥、强令职工冒险作业,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,依法追究刑事责任。
第四十五条 建设单位违法要求建筑设计单位或者建筑施工企业违反建筑工程质量、安全标准,降低工程质量的,责令改正,并可处以工程造价0.5%以上1%以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十六条 建筑设计单位不按照建筑工程质量、安全标准进行设计的,责令改正,处以建筑工程设计费1倍以上3倍以下罚款;造成工程质量事故的,责令停业整顿,降低资质等级或吊销资质证书,没收违法所得,并处工程造价0.5%以上1%以下罚款;造成损失的,承担赔偿责
任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十七条 建筑施工企业在施工中偷工减料的,使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的,或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的,责令改正,处以工程造价0.5%以上1%以下罚款;情节严重的,责令停业整顿,降低资质等级或者吊销资质证书;造
成建筑工程质量不符合规定的质量标准的,负责返工、修理,并赔偿因此造成的损失;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十八条 建筑施工企业不依法履行保修义务或者拖延履行保修义务的,责令改正,并可处以不履行保修义务或者拖延履行保修义务的建筑工程造价1倍以上3倍以下罚款,并对在保修期间内因屋顶、墙面渗漏、开裂等缺陷造成的损失,承担赔偿责任。
第四十九条 造价咨询、工程检测等单位有下列行为之一的,责令改正,没收违法所得;情节严重的,可以提请相应的资质管理部门责令停业整顿、降低资质等级直至吊销资质证书:
(一)无资质证书或者超越资质范围从事中介服务的;
(二)转让中介业务的;
(三)与有关单位串通,弄虚作假,谋取非法利益,或者给建设单位、施工企业造成损失的。
第五十条 建设单位违反本条例规定,未办理工程招标登记手续,或者在工程竣工后未将建筑工程档案报送备案的,责令改正;对不符合开工条件的,责令停止施工。
第五十一条 省外单位到本省从事建筑活动,未经省建设行政主管部门注册批准的,责令改正;拒不改正的,禁止在本省行政区域内从事建筑活动。
第五十二条 本条例规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚,由颁发资质证书的机关决定;其他行政处罚,由建设行政主管部门或者有关部门依照法律、法规规定的职权范围决定。
第五十三条 国家机关工作人员索贿、行贿、受贿、玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由所在单位或有关主管部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第九章 附则
第五十四条 本条例自2000年3月1日起施行。



1999年12月23日
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物业服务合同法律性质质疑
刘 红(安徽财经大学2004级经济法硕士研究生)

[内容摘要] 准确界定物业服务合同的性质,有助于理论与实践的统一。当前,理论界通说认为,物业服务合同属于委托合同,其理由是物业服务合同的特征符合委托合同的特征。但是,本文认为,物业服务合同与委托合同相比,除共性外,还有很多特殊性。因此,物业服务合同应当是一种混合型合同。
[关键词] 物业服务合同 委托合同 混合型合同

一、当前理论界通说认为物业服务合同是一种委托合同
物业服务合同是指物业管理公司与业主团体在平等、自愿基础上依法签订的以物业管理公司提供物业管理服务、业主支付管理费用为内容的,规范业主与物业管理公司权利义务的协议。在该合同中,当事人一方为业主及业主团体,即委托人;另一方为物业管理公司,即受托人。 通说认为物业服务合同是一种委托合同, 其理由是物业服务合同的特征符合委托合同的特征。具体体现在:
(一)两者的价值取向(或者目的)基本一致
委托合同是委托人为了克服自己的某些不足,而利用受托人的优势为自己处理一定事务的合同。而业主作为物业的所有权人,依据“自己事务自己管理”的原则,其本应亲自对物业进行管理,但是,业主由于人数众多、精力、时间、能力等方面的限制,根本不能亲自管理物业,因而授权业主委员会代替业主,与专业的物业管理公司签订物业服务合同,对物业进行有效管理,以期达到物业保值、增值的目的。由此可见,就价值取向(或目的)而言,物业服务合同与委托合同基本一致。
(二)两者均以相互信任为订立合同的基础
委托合同的委托人既然是利用受托人的优势为自己提供服务,就必然要对受托人的资信、技能等情况进行充分了解,双方以相互信任为基础签订合同。作为委托方的业主之所以会选择物业管理公司,替之对物业进行管理,是因为国家对物业管理公司实行资质管理制度,物业管理公司要具备相应的物业管理能力,其从业人员也要具备相应的职业资格,并且《物业管理条例》明确规定物业管理公司应当具有独立的法人资格,能够独立承担民事责任(参见2003年9月1日开始施行的《物业管理条例》第32条和第33条)。业主也只有在了解了上述情况并对各物业管理公司的资信、服务业绩、业绩等进行综合比较的基础上,才会根据自己的意志在公平的条件下,选聘物业管理公司进行物业管理服务。当然,物业管理公司也有权决定是否接受业主授权的业主委员会的委托。但是,物业服务合同一旦成立,没有法定或约定原因,双方均不得随意解除合同。显然,物业服务合同和委托合同均以相互信任为基础,而且更加强调委托人(业主)对受托人(物业管理公司)的信任。
(三)有偿的委托合同和物业服务合同都是双务合同
双务合同是指双方当事人都享有权利和承担义务的合同。 在有偿的委托合同中,委托人主要承担缴纳费用、支付报酬的义务,受托人则负有处理委托事务以及报告的义务,相应地,双方互享有权利。而在物业服务合同中,双方也完全符合这一特征。委托方(业主管理委员会或者业主)负有缴纳服务费用、支付适当报酬以使物业管理公司继续经营的义务,而受托方(物业管理公司)负有依照合同约定提供物业管理服务,维修、养护物业,保持区域内整洁的环境和良好的秩序义务。相应地,委托方享有获得良好物业服务的权利,受托方享有收取物业管理服务费用的权利。
(四)委托合同既可以是无偿的也可以是有偿的,而物业服务合同是有偿的
《中华人民共和国合同法》第406条规定:“有偿的委托合同,因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同,因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。”此条说明委托合同存在有偿与无偿之分。而物业服务合同则是一种有偿委托合同,物业服务的目的在于确保物业的保值、增值,为了达到这一目的,物业管理公司运用专业技术和管理手段,投入大量的人力、物力和财力,向小区业主提供综合性、专业性的服务,相应地就必须要求业主支付费用和报酬,否则物业管理公司就没有了生存的基础,也就失去了提供物业服务的动力。
(五)两者均是诺成性合同
诺成合同是指只要当事人意思表示一致即可成立的合同。①一般理论认为委托合同是一种诺成合同。②而在物业服务合同中,物业服务主要是面向全体业主的,只要业主与物业管理公司双方意思达成一致,合同一旦签订即告成立。
二、笔者认为物业服务合同不是委托合同,至少不是一种完全意义上的委托合同
2002年8月完成的《中国民法典草案建议稿》将“物业管理合同”单列为第五十二章,共有十四条,该草案将物业管理合同的法律性质归位于委托合同,笔者认为是值得商榷的。因为,物业服务合同与委托合同相比,还有很多特殊之处。具体如下:
(一)主体的特殊性
在委托合同法律关系中,只涉及两方主体,即委托人与受托人,且双方不以其它条件为要件。而在物业服务合同中,可能涉及四方主体,即开发商、业主、业主委员会以及物业管理公司;但是,在不同阶段,具体涉及的主体是不一样的:1.物业开始销售后,业主入住达到符合召开业主大会的法定比率后,选举产生的业主委员会,与业主大会选聘的物业管理公司签订正式的物业服务合同。此时,物业服务合同法律关系涉及业主、业主委员会以及物业管理公司三方主体。2.在物业销售开始后到业主委员会成立并选聘物业管理公司之前,则由开发商作为“大业主”选聘临时的物业管理公司。此时,合同法律关系涉及开发商、部分已经购房的业主与物业管理公司三方主体。3.由于我国现实还存在部分小区是由上世纪六七十年代的公房转化而来,业主团体自治意识还不是很强,没有成立业主委员会,是由全体业主自行委托物业管理公司与之签订服务合同。此时,合同法律关系就仅仅存在业主与物业管理公司两方主体。4.以上所述是在合同签订阶段,而在合同履行阶段,业主、业主大会、业主委员会与物业管理公司都享有一定的权利,负有一定的义务。此时,合同法律关系涉及业主、业主大会、业主委员会与物业管理公司四方主体。
另外,物业服务合同的受托方只能是物业管理公司,物业管理公司不仅必须是独立的法人,而且必须具备相应地资质。这是因为物业管理是一项综合的、专业性强的活动,只有具有相应管理能力的组织才能提供与法律规定或合同约定相同的管理服务。
(二)形式的要式性
委托合同可以为要式也可以为不要式,而《物业管理条例》第35条则明确规定了物业服务合同为要式合同,“业主委员会应当与业主大会选聘的物业管理企业订立书面的物业服务合同”。
(三)解除合同的严格性
委托合同的双方当事人可以随时解除合同,《中华人民共和国合同法》410条:“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的,除不可归责于该当事人的事由以外,应当赔偿损失。”而物业服务合同的解除需要有严格条件,《物业管理条例》第12条第3款规定:业主大会作出选聘和解聘物业管理公司的决定,必须经物业管理区域内全体业主所持投票权2/3以上通过,同样对于业主委员会违反合同约定,错误地行使权利或不履行相应地义务,使物业管理公司未完成规定管理目标,物业管理公司有权要求业主委员会在一定期限内解决,逾期未解决的,物业管理公司有权终止合同。如果任由一方随意解除合同,必然会造成物业管理公司短期行为,小区管理极度不稳定,从根本上造成对全体业主利益的损害,并且造成社会资源浪费,激化各种社会矛盾。
(四)转委托的范围限制性不同
委托合同中受托人要亲自处理事务,经委托人同意,受托人可以转委托,没有范围限制,因为委托合同是基于双方信任才成立的。《物业管理条例》第40条则规定:物业管理公司可以将物业管理区域内的专项服务业务委托给专业性服务企业,不需要经过业主委员会同意,但不得将该区域内的全部物业管理一并委托给他人,这主要是为了更充分地保护小区业主利益。
(五)隐名代理问题
委托合同中受托人以自己名义在委托人的授权范围内与第三人订立合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人,发生的后果直接归属于委托人。而在物业服务合同中,在合同履行阶段,物业管理公司一般都是以自己的名义与第三人签订合同,即使第三人在订立合同时知道业主与物业管理公司之间的代理关系的,该物业服务合同也只能约束物业管理公司与第三人,发生的后果直接归属于物业管理公司,而不是业主或业主委员会。例如:物业管理公司以自己名义与清洁工签订合同并且清洁工知道物业服务合同的存在,当清洁工因为意外事件受到伤害,此时应由谁来承担责任(排除物业管理公司与专业清洁公司签订合同,因为此时涉及的是民法中雇佣关系,应由清洁公司承担责任)?如果由业主来承担责任(按照物业服务合同的性质是一种委托合同,发生的后果直接约束委托人与第三人),在实践中是不现实的,因为业主并没有为任何侵权行为,依据“自己行为自己负责”的法理,要求不是行为主体的业主承担责任是不合适的,虽然物业管理公司是因为业主的利益与之签订合同,但是不能因此就必然得出由业主承担责任的结论,同时在一个物业管理区域内业主人数众多,假如由业主承担责任,究竟如何分配才能公平?因此由业主承担责任是不公平而且是不现实的;同样由业主委员会承担责任也是不现实的,因为在实践中业主委员会的性质如何本身还不统一,业主委员会是否为法人机构,是否为具有民事权利能力和行为能力的非法人组织,是否具有一般民事诉讼主体资格,都没有做出清楚的回答,虽然业主委员会有自己的名称、场所,但是没有独立的财产、组织机构,无法独立承担民事责任。因此,由物业管理公司承担责任是最可行也是正确的。
(六)归责原则
委托合同的归责原则是过错责任原则。具体体现在:1、如果委托合同是有偿的,那么,只有因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人才可以要求赔偿;2、如果委托合同是无偿的,那么,只有因受托人的故意或重大过失给委托人造成损失的,委托人才可以要求赔偿。而物业服务合同适用无过错责任原则,即不管物业管理公司有没有过错,只要其没有按照合同提供物业管理服务或者提供的物业管理服务不符合合同所要求的质量或者标准,就应当承担法律责任。
三、结束语
综上所述,物业服务合同不是一种委托合同,至少不是完全意义上的委托合同,现行合同法中没有任何一个合同类型可以包容物业服务合同,因此,从性质上说物业服务合同应属于混合型合同。 国家建设部2004年9月6日颁布的《前期物业服务合同(示范文本)》不是以2002年的《民法典草案建议稿》第52章所规定的“物业管理委托合同”,而是以“前期物业服务合同”为标题,不仅可以说明建设部似乎已经清楚、准确的认识到物业服务合同的性质是综合性的服务合同,而并非单纯的委托合同,而且这也是上述理论的一次成功的立法实践


关于调入我市的员工缴纳超龄养老保险费问题的规定

广东省深圳市人民政府


深圳市人民政府印发关于调入我市的员工缴纳超龄养老保险费问题的规定的通知
(2003年4月2日)

深府〔2003〕56号

  《关于调入我市的员工缴纳超龄养老保险费问题的规定》已经市政府同意,现予印发,请认真贯彻执行。

关于调入我市的员工缴纳超龄养老保险费问题的规定


  根据《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》和《〈深圳经济特区企业员工社会养老保险条例〉若干实施规定》的有关规定,现就2001年2月1日后调入我市的员工缴纳超龄养老保险费问题作如下规定:
  一、符合以下条件之一调入我市的干部,不需要缴纳超龄养老保险费;不符合以下条件的,由调入单位按超龄年限补交超龄养老保险费:
  (一)享受国务院特殊津贴的专家、省(部)级有突出贡献的中青年专家,其专业适于本市企事业单位并能发挥其特长的,年龄在55周岁以下。
  (二)具有高级专业技术资格的,年龄在50周岁以下。
  (三)具有本科以上学历,并获得学士以上学位的,年龄在45周岁以下。
  (四)具有大专学历,且是本市紧缺急需的技能型专业或岗位的,年龄在35周岁以下。
  (五)拥有自主知识产权或具有本市紧缺急需的特殊才能的,年龄在45周岁以下。
  (六)夫妻分居以配偶身份调入的,年龄在50周岁以下。
  二、符合以下条件之一调入我市的工人,不需要缴纳超龄养老保险费;不符合以下条件的,由调入单位按超龄年限补交超龄养老保险费:
  (一)单独调入的人员,年龄在35周岁以下;具有高级职业资格的,年龄在40周岁以下;具有技师以上职业资格或中级以上专业技术职称的,年龄在45周岁以下。
  (二)夫妻分居以配偶身份调入的,年龄在45周岁以下。
  三、今后市政府对调干调工年龄界限另有规定时,按新规定办理。
  四、本规定由市社会保险管理局负责解释。