国家工商行政管理局对《关于个体工商户可否由他人承包经营的请示》的答复

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国家工商行政管理局对《关于个体工商户可否由他人承包经营的请示》的答复

国家工商行政管理局


国家工商行政管理局对《关于个体工商户可否由他人承包经营的请示》的答复
国家工商行政管理局



江苏省工商行政管理局:
你局《关于个体工商户可否由他人承包经营的请示》(苏工商〔1995〕252号)收悉。经研究,答复如下:
根据《中华人民共和国民法通则》第二十六条及《城乡个体工商户管理暂行条例》、《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》的有关规定,个体工商户在领取营业执照后自己不经营而由他人承包经营是违法的。同意你局的处理意见。



1995年10月9日
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  【论文提要】盗窃罪从古至今都是司法实践中常见、多发的犯罪之一,许多国家都将盗窃罪规定在财产犯罪之首。我国刑法在规定抢劫罪之后就对盗窃罪作了明确规定,司法解释对审理案件具体应用法律中的疑难问题作了具体解释。但随着经济的发展和科技的进步,盗窃罪犯罪对象本身的性质和形态所存在的巨大差异,使犯罪认定非常困难,笔者希望通过对盗窃罪犯罪客体的研究,可以在界定处于模糊边界的几种特殊的盗窃罪犯罪对象范围时梳理出一个清晰的思路,以利于具体案件的处理,适应社会和刑法财产犯罪体系发展需要。


   盗窃罪作为最古老的犯罪之一,即使在今天的任何国家,都是发案率很高的犯罪,许多国家都将盗窃罪规定在财产犯罪之首。我国刑法在规定抢劫罪之后就规定了盗窃罪。但随着经济的发展和科技的进步,财产的存在形态从单纯有体物逐渐扩展到无体物甚至虚拟财产;随着社会结构和生活方式的巨大变革,财产的利用形态由主要供个人使用发展到商品交易的对象,财产之上的权利关系变得很复杂,这些都使得盗窃罪的内涵和外延在不断丰富和完善,尤其是其犯罪对象的界定,更是实务界和理论界都非常关注的问题。

  犯罪对象是犯罪主体的犯罪行为直接施加影响的具体的人或物,是犯罪客体的表现形式。因此盗窃罪犯罪对象本质特征即是体现财产所有权的物质形态,只有从财产所有权这一盗窃罪的客体特征入手,才能科学揭示盗窃罪对象的性质和范围。本文希望通过对不同国家、地区尤其是大陆法系国家关于盗窃罪犯罪客体不同学说的比较研究,结合我国刑法条文相关规定,对几个争议的犯罪对象进行研究,以期为盗窃罪犯罪对象找到更加合理明确的界限划分。

  一、关于盗窃罪犯罪客体的演变

  (一)大陆法系国家不同学说的争论与融合

  在大陆法系的一些主要国家如德国、日本等国的刑法理论中关于保护法益的含义类似于我国对犯罪客体的规定,因此我们在此使用法益的概念来阐述他们的主要观点。

  1、日本刑法学说与判例的变化

  日本刑法235条规定,窃取他人财物的,为盗窃罪。由此可见盗窃罪保护的是指他人的财产,但这里的财产究竟是指他人对财物的所有权及其他本权还是指单纯的对财物占有本身,在此问题上形成了本权说、占有说和中间说。

  本权说认为,其保护法益是所有权及其他本权,他人的占有限于基于质权、租赁权、留置权等私法上的合法权限(即为本权)。在二战前,大审院的判例明确采取本权说。

  占有说认为,财物的占有或持有本身是盗窃罪保护的法益,至于占有是合法还是非法,则在所不问。战后最高裁判所判例站在维持财产秩序立场上,采取占有说,且只是例外认定存在违法阻却事由。

  后来又出现了很有影响力的中间说,认为即使没有民法上的权限根据的占有也仍然可以通过盗窃罪来加以保护。如“似乎有理由的占有”“平稳的占有”“呈现出似乎有本权根据的外观的占有”,而其中最有影响力的莫过于平稳占有说,该说将从犯罪人处夺回自己财物的情况不认为是犯罪,之外与纯粹占有说并无不同2、德国的有关学说与争论

  德国则主要存在法律的财产说、经济的财产说和法律的经济的财产说。法律的财产说认为,刑法中的财产罪是为了保护民法上的权利,即使在经济上没有损害,也成立盗窃罪。经济的财产说认为,作为整体的具有经济价值的利益就是财产,因而是财产犯的保护法益。而法律经济的财产说认为所谓财产,是指法秩序所保护的作为整体的具有经济价值的利益。

  3、台湾地区相关问题的讨论

  台湾地区刑法典对盗窃罪采取了专章规定的立法。包括普通窃盗罪、窃占罪、加重窃盗罪、窃盗电气罪和亲属相盗罪。(2003年刑法修订时删除了常业窃盗罪)其中,普通窃盗罪的犯罪对象类似于我国的盗窃罪,而窃占罪则是以不动产为犯罪对象,窃盗电气罪则相当于扩大了盗窃罪犯罪对象的范围。

  台湾刑法理论认为,盗窃罪破坏的法益是财产法益,但该财产法益不以所有权为限,财产持有权也是盗窃罪侵犯的法益。所有与持有两者在外表上同为对于物的支配关系,但在实质内容上有所不同,所有人的支配关系为一种法律方式的支配关系,若所有人同时又为持有人,在法律支配关系外还有事实的支配关系。因此,所有物被窃,对所有人而言,虽意味着对所有物的全部丧失,但所有人对其所有物在法律上的支配力并不因此而改变。持有权则是一种纯事实的支配关系,持有人对其持有物,只是事实上能够管领支配而已,而无所有人对于所有物之法律上是支配关系。

  (二)英美法系学说与判例的规定

  英美法系既没有犯罪客体,也没有法益概念,但从其判例中我们还是可以探知其保护法益的不断变革。

  根据19世纪到20世纪中期英国对larceny罪的定义,行为人窃取的必须是“他人的财物”。但这里的所谓“他人的财物”并不要求对该财物具有所有权,而只要他人具有“特定的财产权”就够了,行为人取回自己的所有物的行为、为了实现自己的权利而取得他人财物的行为或虽然没有权利但误认为自己有权利而取得他人财物的行为,均因为行为人诚实地相信自己是主张权利的行为,而不成立财产罪。这类似于本权说。美国在1962年公布的模范刑法典中强调“他人的财物”必须是被害人具有一定权源的财物,因而立法上主张“本权说”。英国1968年的盗窃罪法(TheftAct 1968)是英国财产罪法上划时代的法律,它标志着英国从以往的“本权说”转向“占有说”。该法第1条第1项规定:“以永久性剥夺他人财物的意思,不诚实地取得属于他人财物的,构成盗窃罪。”这里“他人财物”只要求是他人占有、支配、使用的财物,而不要求是他人所有的财物。行为人取回自己所有而由他人占有的财物的,可能成立盗窃罪。这反映出立法支持占有说倾向。美国从20世纪70年代开始,相继出现了否定本权说的判例,代表着这种变化的是宾夕法尼亚最高法院的两个判决。在这两个判决中指出, 盗窃行为侵犯的是他人对财产的“占有权”,因为偷盗涉及非法的剥夺行为,所以重要的问题不是谁有“所有权”或者谁有“保管权”,而是谁有法律承认的占有权。这标志美国司法上向“占有说”转变。

  二、我国关于盗窃罪犯罪客体的理论不足与修正

  我国理论上通常认为盗窃罪的犯罪客体是公私财产的所有权。这里有三点问题值得研究:

  第一,对“公私财产”的理解过于狭隘。一般情况下,我国把盗窃罪中的财物仅理解为有体物与动产。但是随着社会发展,许多无体物的经济价值日益加重,显然这种理解已经不能包含许多新的盗窃形态。最高法院出台的司法解释中关于电力、电信资源、网络资源的规定实际也已经突破了有体物的限定。由于一些无体物既可成为所有权的对象,又具有物理管理可能性,因此我国盗窃罪保护的公私财产应该包括一些无体物。当然,财物的概念也不是无限扩大,如对一些财产性利益就不能一概而论,如日本刑法原则上否认财产利益盗窃罪,对侵害财产上利益的行为根据强盗罪、诈骗罪、恐吓罪、背信罪和电子计算机使用诈骗等定罪处罚。但是,鉴于具有物理管理可能性的财产可以成为盗窃的对象。我国对此应该进一步作出细化规定。

  第二,对“所有权”的范围规定太小。民法中财产权的概念非常广泛,包括物权和债权。物权中不仅包括所有权,还包括用益物权和担保物权,尤其是债权和担保物权在现代社会中正发挥着越来越重要地位,这实际是由于商品经济的发展使得所有权的部分权能与作为整体的所有权在一定时空条件下发生分离的结果。这一分离以暂时移转部分权能为代价,使得所有权人能最大限度发挥物的作用,但此时不能忽视其他非所有权人利益的保护,因为他们因支付相应对价而获得了法律上对财产的部分支配权。例如买方对保留所有权的分期付款商品,担保物权人对抵押物、质物和留置物,租赁人对出租物的权利都应该得到法律保护。所以应该适当扩展所有权说范围,至少有类似于日本“本权说”的范围。

  第三,对占有状态的保护不足。对于占有利益,马克思指出过:“私有财产的真正基础即占有是一个事实,是不可解释的事实,而不是权利,只是由于社会赋予实际占有以法律的规定,实际占有才具有合法占有的性质,才具有私有财产的性质”。(7)美国刑法中认为盗窃罪侵犯的是他人财产的“占有权”,因为偷盗涉及非法剥夺的行为,故重要问题不是谁有所有权或保管权,而是谁有法律承认的占有权。因此从保护社会稳定的财产秩序和财产安全出发,我们也应把占有这一事实纳入盗窃罪保护客体内。

  民法中的占有可分为有权占有和无权占有,而其中对有权占有保护基本可以被“本权说”覆盖,但是关于无权占有的保护到何种程度,目前还没有很清楚的划分。无权占有分为善意占有和恶意占有,对于善意第三人的占有保护,无论民法还是刑法领域都是没有争议的,但是对于民法上的恶意占有虽然不受民法保护,但刑法是否也将其排除在外值得商榷。张明楷教授认为对需要通过法定程序恢复应有状态的占有都应受保护,它即包括根据法律和事实,通过法定程序恢复原状,也包括通过法定程序形成合法状态;即包括事实上的支配也包括法律上的支配。(8)这一观点在帮助我们区分何种占有应予保护方面很有借鉴意义。

  三、几种特殊盗窃对象的界定

广西壮族自治区财政预算管理条例

广西壮族自治区人大常委会


广西壮族自治区财政预算管理条例
广西壮族自治区人大常委会


(1992年8月29日广西壮族自治区第七届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过)

目 录

第一章 总 则
第二章 预算、决算的编制
第三章 预算、决算的审查批准
第四章 预算的执行和监督
第五章 预算的部分变更
第六章 法律责任
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了加强财政预算的管理,保证国家资金有计划地筹集和合理的分配,促进国民经济和社会各项事业持续、稳定、协调地发展,根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国民族区域自治法》、《国家预算管理条例》,结合本自治区的实际情况,制定本条例。
第二条 本条例适用于自治区各级财政预算、决算的管理。
第三条 各级预算管理必须坚持发展经济、广开财源、量入为出、收支平衡和统一领导、分级管理、权责结合的原则,贯彻增产节约、增收节支和勤俭办一切事业的精神。
第四条 自治区各级人民政府是预算管理的地方国家行政机关。负责对本级总预算、总决算草案的编制和对总预算的执行。
各级人民政府的财政部门是预算管理的职能部门。具体负责编制总预算、总决算草案和组织督促本级总预算的执行工作。

第五条 自治区各级人民代表大会是预算、决算的审查、批准和监督的地方国家权力机关。在人民代表大会闭会期间,常务委员会对预算执行情况进行监督。
人民代表大会财政经济委员会、人民代表大会常务委员会财政经济工作委员会在人民代表大会及其常务委员会领导下,负责预算、决算审查和监督的具体工作。
第六条 预算、决算经人民代表大会批准后,未经法定程序,任何单位和个人无权变动。
第七条 预算、决算每一预算年度编制一次。预算年度自公历一月一日起,至十二月三十一日止。
预算、决算收入和支出以人民币元为计算单位。

第二章 预算、决算的编制
第八条 预算草案应当根据国家有关法律、法规、方针、政策、国民经济和社会发展计划、上年预算执行情况以及现行的预算体制进行编制。
第九条 预算草案由各级人民政府于预算年度之前部署、编制。
各级财政部门根据有关规定,具体负责组织本级人民政府的有关部门、事业企业单位和下级财政部门搞好预算草案的编报汇总,综合平衡,按规定时间编制。
第十条 各级总预算、总决算由本级人民政府预算、决算和所属下级的预算、决算汇总组成。
在总预算、总决算中,本级人民政府预算、决算应当单独编列。本级人民政府预算、决算由其直属各部门的预算、决算及所属全民所有制的事业企业单位的预算、决算组成。
各部门预算由其直属单位的预算、决算组成。
单位预算、决算是指实行预算管理的国家机关、团体、全民所有制事业单位的经费预算和全民所有制企业的财务收支计划与预算、决算有关部分。
第十一条 各级预算、决算包括收入、支出两部分。
第十二条 县级以上预算实行复式预算制。即分别编制经常性收入支出预算与建设性收入支出预算。
经常性预算和建设性预算应当保持合理的比例,并由各级人民政府根据实际需要与可能来确定。在保证经常性支出合理需要的前提下,安排好建设性支出。
经常性预算不列赤字。
第十三条 经常性预算收入包括:
(一)地方各种税收收入;
(二)地方企业上缴利润收入和中央企业的分成收入;
(三)预算调节基金收入;
(四)上级财政对本级财政固定补助收入;
(五)下级财政固定上解的财政收入;
(六)上年本级财政给余、结转;
(七)其他收入。
经常性预算支出包括:
(一)农业、林业、水利、气象、工业、交通、邮电、商业、教育、科学、文化、卫生、体育等事业费支出;
(二)抚恤、社会救济和城镇知识青年安置费支出;
(三)行政、公安、检察、法院和民兵事业经费支出;
(四)价格补贴支出;
(五)少数民族机动费支出;
(六)预备费支出;
(七)上解上级财政支出;
(八)其他支出。
第十四条 建设性预算收入包括:
(一)经常性收入结余;
(二)中央和地方共享的各项建设性税收和费用收入;
(三)专项基金、专款收入;
(四)发行建设债券收入;
(五)其他收入。
建设性预算支出包括:
(一)基本建设支出;
(二)企业挖潜改造和新产品试制支出;
(三)增拨企业流动资金支出;
(四)地质勘探费支出;
(五)支援农业生产支出;
(六)城市维护建设支出;
(七)支援经济不发达地区发展资金支出;
(八)商业简易建设支出;
(九)国内外债务还本付息支出。
第十五条 农业生产及其事业经费、科技经费的支出预算,在财政增收的基础上,应高于上年的预算数。教育经费支出预算,应高于财政经常性收入增长比例,并使按在校学生人数平均的教育费用逐步增长。建设性预算支出,应当增加农业、能源、原材料工业和交通运输业的投入。
各级预备费按本级支出总预算的1--4%编制。民族自治县的预备费,在预算中所占比例高于一般县。
第十六条 决算草案由各级人民政府、各部门和各单位在预算年度终了后编制。决算草案必须如实反映本行政区、本单位预算收入、支出的真实情况,划清预算年度,分清资金界限,科目内容完整,数字准确。不准隐瞒收入,虚列支出,也不准虚报收入,少列支出。
第十七条 各部门、各单位的决算草案应当报本级财政部门审核,对不符合规定的决算草案,财政部门有权作出调整。

各级总决算草案应当报上级财政部门审核,对不符合规定的决算草案,上级财政部门有权作出调整。
第十八条 各级预算草案报告,应当详述预算指标的依据、收支增减的原因和实现预算的措施。
各级决算草案报告应当详述当年预算执行的结果,分析预算指标完成或者未实现的原因。
各级预算、决算草案,按照国家规定的分类科目,编制预算、决算表和说明书。
第十九条 各级预算、决算草案经人民政府讨论通过,提请本级人民代表大会审查批准。

第三章 预算、决算的审查批准
第二十条 自治区人民政府的预算、决算草案及其报告,于本级人民代表大会会议召开前30日,各市、县人民政府的预算、决算草案及其报告,于本级人民代表大会会议召开前20日,提交本级人民代表大会常务委员会;乡(镇)人民政府的预算、决算草案及其报告,于本级人民代
表大会会议召开前20日,提交本级人民代表大会主席团。
第二十一条 各级人民代表大会财政经济委员会、常务委员会财政经济工作委员会负责预算、决算草案的初审工作,并采取下列方式进行:
(一)听取财政部门关于预算、决算草案编制情况的汇报;
(二)征求有关部门和专家、学者对预算、决算草案的意见;
(三)对一些重大问题进行调查研究。
各级人民代表大会财政经济委员会、常务委员会财政经济工作委员会对预算、决算草案初审后,于本级人民代表大会会议召开前10日向常务委员会提出初审报告,同时抄送本级人民政府的财政部门。
第二十二条 各级人民政府向本级人民代表大会作关于预算、决算草案报告。代表大会对报告进行审议。
第二十三条 人民代表大会代表依法就预算、决算草案及其报告提出的质询案,经大会主席团同意后,人民政府应当派负责人在代表大会会议期间作出答复。
第二十四条 人民代表大会的专门委员会或者人民代表大会代表依法就预算、决算草案及其报告提出的修正案,经大会主席团同意并提请人民代表大会表决通过后,人民政府应当按照决议修改预算、决算草案。
第二十五条 人民代表大会财政经济委员会、财政预算审查委员会根据代表们审议的意见,拟定并向人民代表大会主席团作关于预算、决算草案的审查报告。经主席团审议通过后,提请大会表决通过。
决算草案因特殊情况不能在人民代表大会会议期间提交审查批准的,人民代表大会可以授权常务委员会(乡、镇人民代表大会主席团)审查批准。
第二十六条 各级人民政府应当将本级人民代表大会批准的预算、决算报上一级人民政府备案。
县级以上人民政府应当将下一级人民政府上报备案的预算汇总,报本级人民代表大会常务委员会备案。
第二十七条 县级以上人民政府对下一级人民政府上报备案的决算,认为有同国家法律、法规和方针、政策抵触的,可以提出处理意见,提请本级人民代表大会常务委员会审议决定。

第四章 预算的执行和监督
第二十八条 经各级人民代表大会批准的预算或者经常务委员会审议决定的预算部分变更,由各级人民政府组织实施。各部门、各单位都必须严格执行预算,不能超越权限作出减收增支的决定。因特殊情况出现减收增支时,应当采取措施增加收入和紧缩支出。
第二十九条 各级人民政府应当负责检查督促所属部门、单位和下级政府严格执行预算,并有权改变或者撤销所属部门、单位和下级政府违反预算的决定。
各级人民政府在预算期的第三季度,向本级人民代表大会常务委员会报告预算执行情况。
第三十条 必须加强各级金库的管理。各级金库的支配权属于本级财政部门。除了法律、法规另有规定外,非经财政部门同意,任何单位或者个人不得动用金库的资金。各级财政部门不得动用非本级金库的资金。
第三十一条 财政预算收入的缴库、退库,必须按照《国家金库条例》和预算管理体制规定办理。一切有缴纳预算收入的单位,应当将缴纳的款项及时足额地上缴国库。
预算资金的支出,应当按照计划和用款进度分次拨款。
第三十二条 自治区人民政府在执行国家税法时,除应当由国家统一审批的减免税收项目外,对属于地方财政收入的某些需要从税收上加以照顾和鼓励的,可以实行减税或者免税。市、县采取减税或者免税措施,按规定报自治区人民政府批准。

第三十三条 各级财政部门在预算的执行过程中,应当按时准确地编制执行预算的会计报表,报送本级人民代表大会财政经济委员会、常务委员会财政经济工作委员会。
第三十四条 人民代表大会常务委员会根据需要,可以组织委员、代表对预算执行情况进行视察。对预算执行中的重大问题,可以组织委员进行调查。
常务委员会认为必要,可以通知本级人民政府责成审计部门对部分预算、决算执行情况进行审计。
第三十五条 预备费是为了预防严重自然灾害或者预料不到的特殊支出需要而设立的。除因紧急情况必须支出的外,上半年不得动用。预备费的动用,由财政部门审核,报本级人民政府决定。
第三十六条 计划、审计、监察等部门应当配合财政部门监督地方各级预算的执行。财政部门应当把执行预算的会计报表分别抄送上述部门。

第五章 预算的部分变更
第三十七条 在预算期内,遇到重大事件发生、重大方针、政策的调整或者经济情况变化,对预算执行产生较大的影响时,可以对预算作出部分变更。地方各级预算变更达到下列幅度之一,必须报本级人民代表大会常务委员会审议决定:
(一)财政支出超过预算总额3%以上;
(二)财政收入低于预算总收入3%以上。
地方各级预算变更未达到上述幅度的,由本级人民政府执行,但在年度预算执行情况报告时予以说明。
第三十八条 需要各级人民代表大会常务委员会审批的预算部分变更,由本级人民政府于常务委员会会议召开前10日提出预算变更议案。
预算变更议案应当提出预算变更的必要性与可行性。增加支出的变更,必须有相应的增收来源。减少收入的预算部分变更,应当有相应的压缩支出措施。
第三十九条 部分预算变更议案,先由本级人民代表大会财政经济委员会、常务委员会财政经济工作委员会初审,报常务委员会审议决定。
第四十条 经人民代表大会常务委员会批准的预算部分变更议案,由各级人民政府组织实施,并报上一级人民政府备案。
第四十一条 由于上级人民政府对本级预算的追加或者追减,预算的划转或者代编预算而引起的预算变动,专项结转,科目调剂等,不属于预算的变更,由各级人民政府执行,在年度预算执行情况或者决算报告时予以说明。

第六章 法律责任
第四十二条 各级人民政府、各级财政部门、各部门、各单位违反本条例规定的下列行为,属于预算的违法行为:
(一)不如实编报预算、决算的;
(二)擅自改变预算的;
(三)隐瞒、分割、转移、截留预算收入的;
(四)无正当理由拖欠应上缴税利的;
(五)越权自行作出减收增支决定的;
(六)积压、占用预算款项的;
(七)擅自动用国库款项或者擅自退库的;
(八)将预算内资金转为预算外资金或者把预算外支出转为预算内支出的;
(九)擅自动用预备费的;
(十)其他违反预算法规的。
第四十三条 对违反本条例第四十二条规定的预算违法行为的部门、单位或者个人,按照国务院《关于违反财政法规处罚的暂行规定》给予处理。
第四十四条 对有预算违法行为的地方各级人民政府,除依法清还违法所得外,上一级人民政府可以对违法单位提出警告,并责成其纠正;情节严重的,并应当追究有关领导人员的行政责任。
第四十五条 对有预算违法行为的地方各级财政部门,除追还违法所得外,上一级财政部门、审计部门或者本级人民政府可以给予警告;本级人民政府并可以追究该财政部门有关领导人员的行政责任。

第七章 附 则
第四十六条 本条例由广西壮族自治区人民代表大会常务委员会负责解释。
第四十七条 本条例自公布之日起施行。



1992年8月29日