《劳动合同法》试用期的全新规定及风险应对

吴 宇 上海市新闵律师事务所律师

【关键词】劳动合同法 试用期 风险应对


针对实践中用人单位随意约定试用期，导致试用期成为“廉价期”“白干期”，损害劳动者的利益，劳动合同法对此做出了多个规定。《劳动合同法》
第十九条规定 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

第二十一条　在试用期中，除有证据证明劳动者不符合录用条件外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

【风险分析】

1、单独试用合同风险：单独签订试用合同或劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

2、赔偿金风险：违法约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。用人单位违法约定试用期的情形一般有以下几种：

1）用人单位约定的试用期超过法律规定的最长期限

比如：小张与公司签订了二年期限的劳动合同，合同中约定试用期为六个月，试用期工资为3000元，试用期满后，工资为3500元。这就是约定的试用期超过法律规定的最长期限的案例。劳动合同法规定，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。本案中小张与公司签订的劳动合同期限为二年，按照法律规定试用期不得超过二个月。因此，小张可以向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令用人单位改正。假如该试用期已经履行了五个月，则用人单位应当从第三个月开始每月按照3500元的标准支付小张赔偿金10500元（3500元×3个月），该赔偿金不包含用人单位已经支付的工资15000元（3000元×5个月）。

2）同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期。

劳动合同法规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，如同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期的，视为违法约定试用期，劳动行政部门可责令改正，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

3）用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期

劳动合同法第十九条第三款规定：“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。”如果用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期，则应当承担违法约定试用期的法律后果。

3、人财两空风险：根据 《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》规定：“用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。”所以，劳动者在试用期内解除劳动合同的，无须赔偿用人单位支付的培训费用，即使劳动合同中有约定，该约定也无效。

4、试用期被随意解除劳动合同的赔偿风险：劳动合同法第四十八规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金；用人单位支付赔偿金后，劳动合同解除或者终止。

可见，试用期内用人单位可解除劳动合同仅限于劳动者有下列情形之一：1、在试用期间被证明不符合录用条件的；2、严重违反用人单位的规章制度的；3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；5、因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；6、被依法追究刑事责任的。7、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；8、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。除上述情形外，用人单位不得在试用期内解除劳动合同。

值得注意的是，用人单位在试用期内依据第四十条第一项、第二项解除劳动合同，需提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，并且需向劳动者支付经济补偿。

另外需注意，试用期满后，用人单位不得再以试用期间不符合录用条件而解除劳动合同。另外根据劳动部办公厅对《关于患有精神病的合同制工人解除劳动合同问题的请示》的复函（劳办发〔1995〕1号）的有关规定，如果劳动者在试用期内被发现并经有关机构确认患有精神病的，可视为不符合录用条件，用人单位可以解除劳动合同。

【应对策略】

1、严格执行试用期规定，不违法约定试用期；

最高人民法院 最高人民检察院 等


最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于宽大释放和转业安置工作中几个有关政策性问题的通知

1982年4月5日，最高人民法院、最高检察院、公安部

各省、市、自治区高级人民法院，人民检察院，公安厅、局：
各地在贯彻执行中共中央、国务院批转公安部《关于释放和安置原国民党县团以下党政军特人员的方案》（中发〔1982〕8号）和全国人大常委会《关于宽大释放全部在押的原国民党县团以下党政军特人员的决定》中，提出了一些有关政策性的问题，经研究，现通知如下，请结合实际情况执行。
一、宽大释放和转业安置的界限
（一）关于宽大释放和转业安置的时限
应当以全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过《关于宽大释放全部在押的原国民党县团以下党政军特人员的决定》的时间为准。凡1982年3月8日在押的和仍在劳改、劳教单位就业的，因历史罪或主要因历史罪判刑的原国民党县团以下党政军特人员，都属于宽大释放和转业安置的范围；凡3月8日以前释放回家和已离开劳改、劳教单位就业场所的原国民党县团以下党政军特人员，都不属这个范围。
（二）关于“历史罪”的认定
历史罪，是指中华人民共和国建立以前所犯的罪行。在建国以后解放的某些地区，是指当地解放以前所犯的罪行。
（三）关于“主要因历史罪”的划分
“主要因历史罪”，包括三种情况：（1）现行罪轻微的；（2）虽有应当判处轻刑的现行罪，但主要由于历史罪行和历史身份而从重处罚的；（3）对主要是历史罪或主要是现行罪难以区分的，可本着从宽的精神，按“主要因历史罪”认定。
二、宽大释放和转业安置的范围
（一）凡因历史罪或主要因历史罪判刑的原国民党县团以下党政军特人员，不论其职务高低，均属于这次宽大释放和转业安置的范围。
（二）原国民党县团以下党政军特人员，应当包括国民党的警察、宪兵、杂牌军、还乡团、自卫队、三青团、特务外围组织以及一些带有地方色彩的“建军”、“同志会”、“闾长”等人员。
（三）凡因历史罪或主要因历史罪判刑，目前正在保外就医或监外执行的原国民党县团以下党政军特人员，应由原关押单位负责办理宽大释放的法律手续和有关事项。对跨省（市、自治区）的保外就医、监外执行人员，档案材料已转递的，由现在所在的省、市、自治区劳改机关办理；档案材料未转递的，由原关押单位办理。双方应加强联系，避免遗漏。
（四）原来因历史罪或主要因历史罪收容劳教的原国民党县团以下党政军特人员，解除劳动教养后，现仍在劳改、劳教场所就业的，也属于转业安置范围。
（五）对1975年遗漏的因历史罪或主要因历史罪判刑的原国民党县团以上党政军特人员，在押的，应予以宽大释放；留场就业的，应予以转业安置。
（六）对多次判刑的人员，以最后一次判刑为准。最后一次是因历史罪判刑的，按历史罪处理；是现行罪的，按现行罪处理。
因历史罪判刑，在劳改期间又犯罪被加处刑罚的，除罪行严重者外，可按“主要因历史罪”处理。
（七）对符合宽大处理条件、近3年内逃跑的犯人和久假不归的留场就业人员，凡1982年内回来要求宽大释放或转业安置的，只要他们在外期间没有重新犯罪，可以发给《宽大释放裁定书》、《释放证明书》，或《转业安置证明书》，但不发给零用钱、被服和安家、生活补助费。
三、审批手续
（一）对宽大释放人员，由监狱、劳改队整理单行材料或审批表，报请省、市、自治区的宽大释放工作领导机构审批；区域较大或交通不便的地区可委托地区（自治州）一级的相应机构审批。然后，送当地中级人民法院裁定，并发给《宽大释放裁定书》。
（二）对转业安置人员，由各省、市、自治区公安厅、局审批。也可委托地区（市、州）公安处、局审批。
（三）《宽大释放裁定书》按最高人民法院〔1982〕法刑字第1号通知办理。《释放证明书》按最高人民法院、公安部1982年3月11日的电传通知办理。《转业证明书》可参照1975年的格式，由各省、市、自治区公安厅、局制定。
（四）凡回家安置的宽大释放和转业安置人员，原所在单位应当将他们的单行材料或审批表，抄送一份给接收地区的公安机关或有关单位。
四、其他
（一）对因历史罪或主要因历史罪判刑的原国民党县团以下党政军特人员，已经假释，考验期未满的，由当地公安机关提请人民法院作出裁定，减免假释考验期，并给予政治权利。
（二）对现仍戴着四类分子帽子的转业安置人员，应按有关规定，办理摘帽手续。
（三）对转业安置人员中，尚在执行剥夺政治权利附加刑的，应由所在的劳改单位提请当地中级人民法院，作出恢复政治权利的裁定。