中华人民共和国政府和新西兰政府民用航空运输协定

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中华人民共和国政府和新西兰政府民用航空运输协定

中国政府 新西兰政府


中华人民共和国政府和新西兰政府民用航空运输协定


(签订日期1993年10月21日 生效日期1993年10月21日)
                 前言

  中华人民共和国政府和新西兰政府(以下简称“缔约双方”);
  为了便利两国人民之间的友好交往,发展两国民用航空方面的相互关系;
  作为一九四四年十二月七日在芝加哥开放签字的《国际民用航空公约》的参加国;
  就建立和经营两国领土之间及其以远地区的航班,达成协议如下:

  第一条 定义
  除非本协定另有规定,本协定中:
  一、“航空当局”,中华人民共和国方面指中国民用航空总局,或者指授权执行该局目前所行使的任何职能的任何个人或者机构;新西兰方面指交通部长,或者指受权执行该部长目前所行使的任何职能的任何个人或者机构。
  二、“空运企业”,指提供或者经营国际航班的任何航空运输企业。
  三、“指定空运企业”,指根据本协定第三条规定经指定和许可的空运企业。
  四、“领土”,指一国主权支配下的陆地、领海和内水及其上部的空气空间,就新西兰而言,应不包括库克、纽埃和托克劳群岛。
  五、“航班”,指以航空器单独或混合地从事旅客、行李、货物或者邮件公共运输的任何定期航班。
  六、“国际航班”,指飞经一个以上国家领土上空的航班。
  七、“非运输业务性经停”,指目的不在于上下旅客、行李、货物或者邮件的任何经停。
  八、“运力”:
  (一)就航空器而言,指该航空器在航线或者航段上可提供的商务载量。
  (二)就航班而言,指飞行该航班的航空器的运力乘以该航空器在一定时期内在航线或者航段上所飞行的班次。
  九、“运价”,指运输旅客、行李和货物所采用的价格和价格条件,包括提供代理和其他附属服务的价格和价格条件,但不包括运输邮件的价格和价格条件。
  十、“航线表”,指本协定附件规定的航线表或者根据本协定第十七条规定修改的航线表。航线表是本协定的组成部分。

  第二条 授权
  一、缔约一方给予缔约另一方以本协定规定的权利,以便缔约另一方指定空运企业在航线表规定航线上建立和经营国际航班(以下分别称为“规定航线”和“协议航班”)。
  二、在不违反本协定规定的情况下,缔约一方指定空运企业在规定航线上经营协议航班时,享有下列权利:
  (一)沿缔约另一方航空当局规定的航路不经停飞越缔约另一方领土;
  (二)在缔约另一方领土内经缔约双方航空当局商定的地点作非运输业务性经停;
  (三)在缔约另一方领土内规定航线上的地点经停,以便上下国际旅客、行李、货物和邮件。
  三、本条第二款(三)的任何规定不应被认为给予缔约一方指定空运企业在缔约另一方领土内一点载运前往该领土内另一点旅客、行李、货物或邮件的权利(中途分程和国内载运权业务)。

  第三条 空运企业的指定和许可
  一、缔约一方有权书面向缔约另一方指定一家空运企业,在规定航线上经营协议航班,并且有权撤销或者更改上述指定。
  二、在不违反本条第三款和第四款规定的情况下,缔约另一方在收到上述指定后,应给予该指定空运企业以适当的经营许可,不应无故迟延。
  三、缔约一方指定空运企业的主要所有权和有效管理权应属于该缔约方或者其国民。
  四、缔约一方航空当局可要求缔约另一方指定空运企业向其证明,该指定空运企业有资格履行该当局在国际航班经营方面通常合理实施的法律和规章所规定的条件。
  五、空运企业一经指定和授权,即可按照本协定的有关规定开始经营协议航班,但须提前两个月书面通知缔约另一方航空当局。

  第四条 撤销、暂停或者附加条件
  一、有下列情形之一的,缔约一方有权撤销或者暂停对缔约另一方指定空运企业的经营许可,或者对该指定空运企业行使本协定第二条规定的权利附加它认为必要的条件:
  (一)缔约一方对该指定空运企业的主要所有权和有效管理权是否属于缔约另一方或者其国民有疑义,或者
  (二)该指定空运企业不遵守缔约一方的法律和规章,或者
  (三)该指定空运企业在其他方面没有按照本协定规定的条件经营。
  二、除非本条第一款规定的撤销、暂停或者附加条件必须立即执行,以防止进一步违反法律和规章,上述权利只能在与缔约另一方协商后方可行使。

  第五条 法律和规章的适用
  一、缔约一方关于从事国际飞行的航空器进出其领土或者在其领土内停留的法律和规章,应适用于缔约另一方指定空运企业进出缔约一方领土或者在该缔约一方领土内的航空器。
  二、缔约一方关于旅客、机组、货物或者邮件进出其领土或者在其领土内停留的法律和规章,例如关于入境、护照、海关和检疫的规章,应适用于缔约另一方指定空运企业进出缔约一方领土或者在该缔约一方领土内的航空器所载运的旅客、机组、货物或者邮件。
  三、对直接过境、不离开为直接过境而设的机场区域的旅客、行李和货物,只采取简化的控制措施。

  第六条 运力规定
  一、缔约双方指定空运企业在规定航线上经营协议航班应享有公平均等的机会。
  二、在经营协议航班方面,缔约一方指定空运企业应考虑到缔约另一方指定空运企业的利益,以免不适当地影响后者在相同航线的全部或部分航段上经营的航班。
  三、缔约双方指定空运企业提供的协议航班应与公众对规定航线上的运输需求保持密切联系,其主要目的应是以合理的载运比率提供足够的运力,以便满足目前和合理地预测到的来自或前往指定该空运企业一方领土的旅客、货物和邮件的运输需要。
  四、在指定空运企业的缔约一方以外国家领土内规定航线上的地点上下旅客、货物和邮件,应根据运力须与下列各点相联系的总原则予以规定:
  (一)来自和前往指定空运企业的缔约一方领土的运输需要;
  (二)协议航班所经地区的运输需要,但应考虑该地区国家的空运企业所建立的其他航班;
  (三)联程航班经营的需要。

  第七条 商务安排
  一、经营协议航班的运力、班次和机型应由缔约双方航空当局商定。缔约一方指定空运企业经营协议航班时的班期时刻应经缔约另一方主管当局批准。
  二、缔约一方指定空运企业可根据运输需要申请在规定航线上进行加班飞行。加班飞行的申请至迟应在其计划加班飞行三天前向缔约另一方航空当局提出,获准后方可飞行。

  第八条 运价
  一、缔约双方领土之间的运价应在合理的水平上制定,适当照顾到一切有关因素,包括经营成本、用户利益、合理利润和航班特点(如速度和舒适水平),如适宜,也包括其他空运企业的航班在规定航线全部或部分航段上的运价。
  二、本条第一款所述运价,如有可能,应由缔约双方指定空运企业商定,如有必要和可能,可与在相同航线的全部或部分航段上经营的其他空运企业进行磋商。但是,指定空运企业不应被阻止单方面提交任何计划的运价。除非缔约双方航空当局允许在更短期限内提交运价,协议航班的运价至少应在其计划采用之日六十天前提交上述航空当局批准。
  三、运价经缔约双方航空当局批准后生效。如根据本条第二款,任何一方航空当局在运价提交之日起三十天内未表示异议,应认为运价得到批准。如遇第二款中规定的提交期限缩短,缔约双方航空当局可同意通知异议的期限少于三十天。
  四、如未能根据本条第三款的规定建立运价,缔约双方航空当局应设法达成协议,确定运价。
  五、如缔约双方航空当局未能根据本条第四款就运价的确定达成协议,则应根据本协定第十八条规定提交缔约双方解决这一问题。
  六、根据本条规定制定新运价以前,已生效的运价应继续适用。

  第九条 提供技术服务和费率
  一、缔约一方应指定在其领土内供缔约另一方指定空运企业经营协议航班所使用的主用机场和备用机场,并向该空运企业提供经营协议航班所需的通信、导航、气象和其他附属服务。
  二、缔约一方指定空运企业使用缔约另一方的机场(包括技术设备及其他设施和服务)、通信和导航设施及其他附属服务,应按照缔约另一方有关当局规定的公平合理的费率付费。这些费率不应高于其他经营国际航班的任何空运企业使用类似设备、设施和服务所适用的费率。

  第十条 关税
  一、缔约一方指定空运企业飞行国际航班的航空器进入缔约另一方领土时,该航空器及该航空器上的正常设备、零备件(包括发动机)、燃料、油料(包括液压油)、润滑油和机上供应品(包括食品、饮料和烟草),应在互惠的基础上免纳一切关税、税收、检验费和其他类似费用。但这些设备和物品应留置在该航空器上直至重新运出。
  二、除了提供服务的费用外,下列设备和物品应在互惠的基础上免纳一切关税、税收、检验费和其他类似费用:
  (一)缔约一方指定空运企业或者代表该指定空运企业运入缔约另一方领土、或者在缔约另一方领土内装上航空器专供飞行国际航班航空器使用的正常设备、零备件(包括发动机)、燃料、油料(包括液压油)、润滑油和机上供应品(包括食品、饮料和烟草),即使这些设备和物品在缔约另一方领土内的部分航段上使用;
  (二)缔约一方指定空运企业或者代表该指定空运企业运入缔约另一方领土的为检修或者维护该缔约一方指定空运企业飞行国际航班的航空器的零备件(包括发动机)。
  三、缔约一方指定空运企业或者代表该指定空运企业运入缔约另一方领土的客票、货运单和宣传品,应在互惠的基础上免纳一切关税、检验费和其他类似费用。
  四、本条第一、二款所述设备和物品,经缔约另一方海关当局同意后,可在缔约另一方领土内卸下。这些设备和物品应受缔约另一方海关当局监管直至重新运出,或者根据海关法规另作处理。
  五、缔约一方指定空运企业和另一家在缔约另一方领土内享有同样税费免纳待遇的空运企业订有合同,在缔约另一方领土内向其租借或者转让本条第一、二款所述设备和物品的,则也应适用本条第一、二款的豁免规定。
  六、直接过境的行李和货物,除提供服务的费用外,应在互惠的基础上免纳一切关税、税收、检验费和其他类似费用。

  第十一条 代表机构和人员
  一、为了在规定航线上经营协议航班,缔约一方指定空运企业有权在对等的基础上在缔约另一方领土内规定航线上的通航地点设立代表机构。
  二、除非双方另有安排,缔约一方指定空运企业代表机构的工作人员应为缔约任何一方的国民,其人数由缔约双方航空当局商定。上述工作人员应遵守缔约另一方现行的法律和规章。
  三、缔约一方应为方便和协助本条第一款中所述代表机构的设立和经营采取一切必要的措施。
  四、缔约一方指定空运企业进出缔约另一方领土航班上的机组人员应为该缔约一方国民。缔约一方指定空运企业如欲在其进出缔约另一方领土航班上雇用任何其他国籍的机组人员,应事先取得缔约另一方的同意。

  第十二条 税收
  缔约一方指定空运企业在缔约另一方领土内经营国际航班取得的收入和利润,缔约另一方应免征一切税收。

  第十三条 收入汇兑
  一、缔约一方指定空运企业有权在缔约另一方领土内直接或通过其代理销售航空运输。
  二、缔约一方指定空运企业在互惠的基础上,有权将在缔约另一方领土内取得的收入汇至缔约一方领土。
  三、上述收入的汇兑应用可兑换货币,并按当日适用的有效汇率进行结算。
  四、缔约一方应为缔约另一方指定空运企业在缔约一方领土内的收入的汇兑提供便利,并应协助办理有关手续。

  第十四条 航空保安
  一、缔约双方重申,为保护民用航空安全免遭非法干扰而相互承担的义务,构成本协定不可分割的组成部分。缔约双方应特别遵守一九六三年九月十四日在东京签订的《关于在航空器内的犯罪和其他某些行为的公约》、一九七0年十二月十六日在海牙签订的《关于制止非法劫持航空器的公约》以及一九七一年九月二十三日在蒙特利尔签订的《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》的规定。
  二、缔约双方应根据请求相互提供一切必要的协助,防止非法劫持民用航空器和其他危及航空器及其旅客、机组、机场和航行设施安全的非法行为,以及危及民用航空安全的任何其他威胁。
  三、缔约双方在其相互关系中,应遵守国际民用航空组织制定的、作为《国际民用航空公约》附件并对缔约双方均适用的航空保安规定和技术要求。缔约双方应要求在其领土内注册的航空器经营人或者主要营业地或者永久居住地在其领土内的航空器经营人遵守上述航空保安规定。
  四、缔约双方同意,可要求本条第三款所述航空器经营人在进出缔约另一方领土或者在缔约另一方领土内时遵守缔约另一方制定的航空保安规定和要求。缔约双方保证在其领土内采取足够有效的措施,在登机或者装机前和在登机或者装机时,保护航空器的安全,并且在登机或者装机前,对旅客、机组、行李、货物和机上供应品进行检查。缔约一方对缔约另一方提出的为对付特定威胁而采取合理的特殊保安措施的要求,应给予同情的考虑。缔约双方同意,把该威胁的资料根据通知给被要求提供此特殊措施的缔约一方是非常重要的。
  五、当发生非法劫持民用航空器事件或者以劫持民用航空器相威胁,或者发生其他危及航空器及其旅客、机组、机场和航行设施安全的非法行为时,缔约双方应相互协助,提供联系的方便并采取其他适当的措施,以便迅速、安全地结束上述事件或者威胁。

  第十五条 统计资料的提供
  缔约一方航空当局应根据缔约另一方航空当局的要求,向其提供审查缔约一方指定空运企业在规定航线上协议航班的运力所合理需要的统计资料。这些资料应包括确定该指定空运企业协议航班的业务量所需的全部资料。

  第十六条 协商
  一、缔约双方应本着密切合作和互相支持的精神,保证本协定各项规定得到正确的实施和满意的遵守。为此,缔约双方航空当局应经常互相协商。
  二、缔约一方可随时要求与缔约另一方就本协定进行协商。这种协商应尽早开始,除非另有协议,至迟应在缔约另一方收到要求之日起六十天内进行。

  第十七条 修改
  一、缔约一方如认为需要修改本协定或者其附件的任何规定,可随时要求与缔约另一方协商,协商可在航空当局之间进行,也可以书面或者会晤形式进行,并应在缔约另一方收到要求之日起九十天内开始,除非缔约双方同意延长这一期限。
  二、本条第一款所述经协商同意对本协定或者其附件的任何修改,应通过外交途径换文确认后生效。

  第十八条 争端的解决
  一、如缔约双方对本协定的实施或者解释发生争端,可先由缔约双方航空当局通过谈判协商解决。
  二、如缔约双方航空当局不能就上述争端达成协议,此项争端应通过外交途径予以解决。

  第十九条 终止
  缔约一方可随时通过外交途径向缔约另一方通知其终止本协定的决定。本协定应在缔约另一方收到通知之日起十二个月后终止,除非在期满前经缔约双方协议撤回该通知。

  第二十条 生效
  本协定自签字之日起生效。
  下列代表,经其各自政府正式授权,在本协定上签字,以昭信守。
  本协定于一九九三年十月二十一日在惠灵顿签订,共两份,每份都用中文和英文写成,两种文本同等作准。

  中华人民共和国政府             新西兰政府
   代     表               代 表
     李金华                 麦金农
    (签字)                (签字)

 附件:           航线表

  (一)中华人民共和国政府指定空运企业经营协议航班的往返航线:
  中国境内地点——悉尼或墨尔本和亚洲或西南太平洋的另一点——惠灵顿和奥克兰。
  注:未明确的中间点应由缔约双方航空当局商定。
  (二)新西兰政府指定空运企业经营协议航班的往返航线:
  新西兰境内地点——悉尼或布里斯班和亚洲或西南太平洋的另一点——中国的两点。
  注:未明确的中间点和目的地点应由缔约双方航空当局商定。
  (三)缔约任何一方指定空运企业在任何或者所有飞行中,可不经停规定航线上的任何地点,但协议航班应在指定该空运企业的缔约一方领土内始发和终止。
  (四)缔约一方指定空运企业将一个协议点替换另一点时,应提前六个月通知缔约另一方航空当局。
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试析探望权的性质

2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》,对1980年婚姻法进行修改和完善。根据我国社会生活的实际情况增加了一些制度,其中很重要的一条是夫妻离异后对子女的探望权制度。新修订的婚姻法第三十八条规定:“离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成立的,由人民法院判决。父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后,应当恢复探望的权利。”
探望权,在国外通称为探视权,是指不直接抚养子女的父或母可以看望由另一方直接抚养的子女,或将子女短暂接回共同生活的权利。注 1探望权起源于英美法系,后逐渐为各国立法和法理所接受。如《德国民法典》第1634条规定:“(1)不享有人身照顾权的父或母一方有权与子女进行人身交往,不享有人身照顾权的父或母一方和人身照顾权权利人应当不作任何有损于子女对另一方的关系或使教育产生困难的行为。(2)家庭法院可以对交往权的范围作出裁判并对其行使作出也第三人有效的详细规定;在法院未作出规定的情况下,非为人身照顾权权利人的父母一方在交往期间行使本法第1632条第2款的权利。(3)不享有人身照顾权权利人的父母一方鉴于正当利益,以符合子女的幸福为限,可以要求人身照顾权权利人告知子女的人身情况。”注2。我国台湾地区将探望权称作为全面交往权,其民法典1055条第5项规定:“法院得依请求或依职权,为未行使或负担(未成年子女监护)权利义务之一方酌定其与未成年子女全面交往之方式及期间。但其全面交往有妨碍子女之利益者,法院得依请求或依职权变更之。”《美国统一结婚离婚法》第407条专门就探视作出规定:“如法庭在审理后认为进行探视不会严重危害子女身体、精神、道德或感情的健康,可以准予无子女监护权的父母一方享有合理探视子女的权利。注3
由于探望权制度在我国实行的时间还不够长,在理论上对探望权的性质认识存在着分歧,因之给现实性中探望权的执行带来不便。对探望权的性质认识大致有以下几种:一是探望权权利说,其中又分为广义说和狭义说两种,广义说认为探望权具有双向性,即探望权不仅是离异后不直接抚养子女的父母一方享有探望子女的权利,而且子女也应享有主动探望不直接抚养的父或母的权利。狭义说则认为探望权为单向性,仅为不直接抚养子女的父母一方享有,而子女不享有探望权。我国采纳的是狭义说。二是探望权义务说,即探望权应为不直接抚养子女的父母一方的一种法定义务。当不直接抚养方不履行探望的义务时,则应承担相应的责任。三是探望权权利义务说。即探望权于不直接抚养方而言,既是一种权利,也是一种义务,当其不履行探望义务时,应承担相应的责任;于未成年子女而言,则为一种权利,子女不具有探望的义务,也没有被探望的义务。这也正符合立法保护未成年子女身心健康的目的。
探望权是不直接抚养方基于父母子女身份关系而派生的一种法定权利,这已为我国理论界和司法界所共知的事实,但长期以来大都忽视了子女的探望权。从我国法律规定看,将子女列为被探望的客体,即只允许其被动的被探望而没有赋予其主动探望其不直接抚养的父或母的权利。这与我国立法旨意及现实情况不符。我国立法旨意在于保护未成年子女的身心健康,父母的探望权也是依附于子女的最佳利益而设的。探望权制度的设立有利于弥合家庭解体给父母子女造成的感情伤害,通过全面交流,增进感情,使子女真正感受到不因父母离婚而推动父亲或母亲,这种交流应该是双向性的,确切地说,于子女而言其更有探望父母、交流感情的欲望,从而减少被遗弃感,从一定程度上也有利于维护社会的安定。另外,探望权的义务性质很少得到认同。依常理而言,父母离婚后对子女的感情并不因此而减少,父母离婚的原因大多不是因为子女的缘故,但这也不是绝对的,对一些不负责的父或母,或者是农村可能出现的因重男轻女思想而离婚后对婚生子女不管不顾的,在这种情况下,如果不仅仅视探望权为一种权利的话,那么依权利可以放弃的法理,这些不直接抚养的父或母大多可以对子女不管不顾而心安理得,但对子女而言却是一种伤害,且当父母对探望权达成调解协议或对法院对探望权进行判决后,父母又无故不行使生效法律文书的探望权利的(或者说为义务),法院依法又不能对探望行为进行强制执行,则存在着立法与执法矛盾。因此,笔者不仅赞同探望权的双向权利属性,即父母或子女同时享有探望的权利,同时探望于不直接抚养的是父或母而言,既是一种权利,也应是一种义务。具体分析如下:
一、从立法意旨层面分析
依现代亲权理论,探望权乃基于亲子血缘关系所衍生的自然权利,不因婚姻解体而消灭。父母与子女之会见、或接触、往来,能直接增加彼此之间的感情,促进子女的人格健全发展;也可以监督对方行使亲权的正当性和适当性,以避免其滥用亲权而损害子女利益。从现实来看,随着我国离婚率的不断上升,家庭解体与重组频率加快,越来越多的离异子女生活于单亲家庭而缺乏必要的父爱或母爱,子女成为离婚的受害者,如何减少父母离婚给子女带来的伤害,使其得到完全的父母之爱,促进其身心健康发展,成为立法考虑的首要问题。注4为此,我国婚姻法第38条作出了探望权的规定。可见,立法并不是为父或母之利益设立探望权,而是以子女利益为最佳考虑。换句话说,探望权作为子女利益的考虑,其依附于子女最佳利益而存在,离开对子女利益的考虑,探望权无存在的合理性。若探望权与子女利益发生冲突,父或母之探望权不得不受到限制,甚至剥夺。注5我国婚姻法第38条第3款有中止探望权的规定,即“父或母探望子女,不利于子女身心健康,由人民法院依法中止探望的权利。”将“不利于子女的身心健康”作为探望权中止的唯一法定理由。据广东省高级人民法院颁布的《关于审理婚姻家庭纠纷案件若干问题的指导意见》规定:探望子女的一方如果有严重的精神病或烈性传染病、虐待子女、道德品行特别恶劣等不利于子女身心健康的因素,人民法院可以裁定中止探望权。这就体现了对子女利益的保护。因此,从父母子女关系来说,探望权既是一种权利,也是一种义务,依附于子女最佳利益而存在,这就是我们探讨探望权合法宗旨所得出的最终结论。
二、从实现监护权层面分析
监护是为无民事行为能力或限制民事行为能力的未成年人设立保护人,进行特别保护的制度。我国《民法通则》第16条规定,“未成年人的父母是未成年人的监护人。”依民法通则有关规定,监护人的职责主要有以下几项:“(1)保护被监护人的人身、财产及其他合法权益;(2)管理被监护人的财产,除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产;(3)代理被监护人参加各类民事活动;(4)教育和管理被监护人;(5)在被监护人的权利受到侵害或发生争议时,代理其诉讼。由上可知,监护人为保护被监护人的利益而设的,于监护人而言,是一种义务,违反该义务的,应承担相应的民事责任。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(下称《意见》)第22条规定:”……因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的,应当由监护人承担。……“监护权不因婚姻关系解除而消除。《意见》第21条规定:“夫妻离婚后,与子女共同生活的一方无权取消对方对孩子的监护权,但是,未与该子女共同生活的一方,以该子女有犯罪行为的、虐待行为或对孩子明显不利的,人民法院认为可以取消的除外。”在该《意见》第158条规定:“夫妻离婚后,未成年子女侵害他人权益的,同该子女共同生活的一方应当承担民事责任,如果独立承担民事责任确有困难的,可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担责任。”可见,规定不直接抚养子女的一方的探望权,是为了更好地实行监护权。由于婚姻关系的消灭导致了共同生活基础的不存在,非直接抚养方的监护权受到包括时间上和空间上的限制。因此,赋予其探望权能更好地实现监护权。当监护不力,因被监护人的行为致他人发生损害时,不直接抚养方亦承担相应的责任,故探望权也具义务的性质。
三、探望权的双向性分析
我国婚姻法仅将未成年子女作为探望权的客体,与我国立法旨意不相符。实践中,往往未成年子女思念母亲的心更切,故有人提出未成年子女亦可行使探望权。在子女是否应当成为探望权的主体这一问题上,学者也存在着不同的看法。肯定说认为,子女要求会见未直接抚养的父或母乃基于血缘上的固有权利,未成年子女思念父或母更甚于父母思念子女,对其要求接触,交往之权利不能无故加以剥夺,也不因父母之间的离异而加以阻碍。因此,探视权是一种双向性权利,父或母因离婚而仍享受探视权,子女亦然。否定说认为,父母离婚后子女通常由父母一方抚养。由于子女为未成年人,在法律上不是无民事行为能力人就是限制民事行为能力人,如果法律赋予其探视权,承认其为探视权主体而向法院提出探视权的请求,那么非依其法定代理人父或母之代理申请或同意而不可为之,考虑到子女行使探视权在事实上的困难,故法律不赋予子女探视权。注7
我国婚姻法采纳了否定说,但笔者较赞同肯定说。如上分析,无论民法设立的监护权,还是婚姻法规定的探望权,都是为子女利益考虑而设立的,故探望权不应当仅从父母利益出发,而更应从子女的利益出发。探望权不仅为父或母之权利,更应为子女的权利。未成年子女行使探望权虽因需依赖其法定代理人或其他第三人的协助而导致事实上的困难。但不能因此否定其权利的存在。并且该事实上的困难也并非没有解决之办法。当父母不履行探望的义务时,可由法官为子女设立专门的监护人或委托其他社会少年权益保护机构代为行使。从各国立法来看,探望权的主体不仅是不直接抚养子女的父或母,还及于未成年子女和其他对子女事实上抚养的第三人。德国和我国台湾地区都承认子女的探视权,我国婚姻立法亦有借鉴的必要。
综上,探望权兼具权利和义务的性质,且子女亦享有探望的权利。基于此,笔者认为应完善立法,特建议如下:
1、赋予未成年子女的探望权。即子女对非直接抚养的父或母有主动探望的权利。具体表现为:子女有权选择探望或不探望的权利,有权选择探望的时间、地点、行使探望的方式的权利,父母对探望进行协议或法院判决时,子女有权发表意见。如我国台湾地区民事诉讼法规定,法院为酌审子女最佳利益,得征询主管机关或社会福利机构之意见或请其进行访视,就相关事项为事实之调查,提出调查报告及建议。法院认为必要时,也得命少年调查官进行调查,子女满7岁以上未成年人者,法院就监护及全面权问题进行裁决前,应听取其意见。另外,探望权人按照协议或法院判决具体探望时,还应考虑子女的意志,如果子女在约定或判决的探望时间不同意,探望权人不得强行探望。因子女是未成年人,其实行探望权在事实上存在困难,一般来说,直接抚养方作为其法定代理人不愿协助其实行探望权。基于此,依我国《未成年人保护法》第5条规定:“国家保护未成年人的人身、财产和其他合法权益不受侵犯。保护未成年人,是国家机关、武装力量、政党、社会团体、企事业组织、城乡基层群众性自治组织、未成年人的监护人和其他公民的共同责任,对侵犯未成年人合法权益的行为,任何组织和个人都有权予以劝阻、制止或向有关部门提出检举或者控告。”当未成年人子女探望受阻时,任何部门、任何公民都有义务制止侵害子女探望权的行为,协助其实行探望权,或者设立专门的未成年子女探望机构。
2、设定不直接抚养方的探望义务。非直接抚养方的探望义务为:一般情况下,依协议或法院判决进行探望,但子女不同意时,不能强行探望,当子女要求探望时,则有义务进行探望,如不履行探望义务则未成年子女可提起诉讼要求履行探望义务或提出精神损害赔偿。法院对探望权执行时,可采取拘留、罚款等强制执行措施。直接抚养方具有协助探望的义务,一般包括:直接抚养一方的父或母应该本着方便探望人的原则,协商确定合理的探望时间、方式,或者按照法院判决安排探望。直接抚养一方不得利用直接抚养所形成的亲近关系和便利,唆使子女拒绝探望。离婚后直接抚养子女的一方不得设置障碍,拒绝非直接抚养一方的父或母探望子女,否则就侵害了未直接抚养一方的父或母的探望权利,应该承担侵权责任。探望方可依此提精神损害赔偿,情节严重的,可适用拒不执行法院生效判决文书罪,追究其刑事责任。据报载,美国一妇女因不让其享有“探视权”的前夫探望子女,被法官判处监禁数年。


注 释:
1、《新婚姻法诠释与案例评析》法律出版社,2001年12月第1版,马原主编,第195页。
2、《德国民法典》郑冲、贾红梅译,法律出版社,1999年5月第1版,第382-383页。
3、《美国现代婚姻家庭制度》夏吟兰著,中国政法大学出版社,1999年3月第1版,第298页。
4、姚红等著《中华人民共和国婚姻法解释》群众出版社,2000年版,第157页。
5、戴东雄著《亲属法实例解说》第313页。
6、吴节祥、陆云虎《对探视权的反思》,载《人民司法》2002年第8期,第67页。
7、戴东雄著《民法亲属编修正后之法律问题》。


浙江省桐庐县人民法院 张文瑞 曾春红


民事责任的归责原则

聂武刚


[摘要]
我国在《中华人民共和国民法通则》(1986年4月12日)(以下简称《民法通则》)第六章专门对“民事责任”作了规定,由此可见,“民事责任”在我国民事基本法律中的地位与作用。民事义务是民事责任的前提与基础,同时民事责任又约束着民事主体履行民事义务,从而更好地保护了民事主体的民事权利。民事责任的归责原则是民事责任制度的核心与精髓,因而要建立一个逻辑统一的民事责任制度,研究民事责任的归责原则便显得尤为重要。

[关键词] 民事责任 无过错责任原则 严格责任 公平原则


民事责任即民事法律责任,是指民事主体因违反合同,不履行其他义务或者侵害民事权利主体的民事权利所应承担的民事法律后果。民事义务是民事责任的前提与基础,根据不履行民事义务的表现形式,可以把民事责任分为三类:

第一类:违反合同的民事责任即违约责任

第二类:侵权的民事责任

第三类:不履行其他民事义务的民事责任


其中,第三类民事责任具体又包括拒不返还不当得利的民事责任、无因管理中受益人不偿付必要费用的民事责任、拾物人拒不返还拾得物的民事责任、失主不偿还拾物人支出必要费用的民事责任、拒不返还所有人不明物的民事责任、缔约过失责任以及合同责任中除违约责任之外的其他责任等。(注:笔者赞成有的学者的观点即合同责任不等同于违约责任,前者范围大于后者。参见①)


由于民事责任纷繁复杂,因而对民事责任的归责原则多有争议,尤其是当前民法学界对侵权行为的民事责任归责原则分歧最多,当前民法学界对前面所划分的第一类民事责任和第三类民事责任的归责原则较为统一,即认为第一类民事责任适用无过错责任原则,但也有少量适用过错责任原则。由于对侵权行为的归责原则争议颇多,因而本文重点介绍侵权行为的归责原则。

首先,介绍一下当前侵权行为的归责原则的基本观点:

1,单一的过错责任原则

该观点认为民事责任的归责原则是单一的,即过错责任原则而非其他,其中以王卫国为代表(参见②)。

2,二元归责原则

该观点认为民事责任的归责原则是过错责任原则与无过错责任原则,其中以米健(参见③)和张新宝(参见④)为代表。

3 多元归责原则观点

该观点认为归责原则应该多元化,有人认为民事责任的归责原则包括结果责任原则,过错责任原则,过错推定原则和不问过错责任原则。(参见⑤);也有人认为归责原则为过错责任原则,过错推定原则和公平责任原则(参见⑥);还有人认为归责原则包括过错责任原则,危险责任原则和公平责任原则(参见⑦)。

由上可见,对民事责任归责原则的分歧与争议也说明了我国民法学界对民事责任归责原则的重视。笔者主张二元归责原则即认为我国民事责任的归责原则包括过错责任原则和无过错责任原则,具体论述见后,下面首先介绍一下各个归责原则的产生及其基本内容。

一 ,“民事责任的归责原则”含义

所谓原则是指从某类问题中抽象出来并对解决该类问题普遍适用的基本准则。


归责(imputatio/imputation)即确认和追究侵仅行为人的民事责任。归责亦即责任的归结或归属。

归责原则(criterion of liability)是指以何种根据来确认和追究侵权行为人的民事责任,它解决的是侵权的民事责任之基础问题(即归责基础)。它也是解决侵权的民事责任时普遍适用的基本准则。由此可见,普遍适用性是其基本特征。