浅析行政征用补偿制度

高凌华
（华东政法学院，上海，200042）

摘要：从理论界有纷争的行政征用展开，着重分析了行政征用补偿的特征及其法律制度的不足，并有针对性的提出了完善我国行政征用补偿制度的若干建议。
关键词：行政征用 行政征用补偿

An Analysis of Administrative Expropriation Compensation System
Gao ling-hua
(East China University of Politics and Law,Shanghai 200042,China)
Abstract: Beginning with the administrative expropriation in dispute in the theoretical circle , I analyse the characteristics and shortcomings of administrative expropriation compensation and propose some suggestions on perfecting our country's administrative expropriation compensation.
Key word: administrative expropriation; administrative expropriation compensation


一、 对行政征用行为的概述
为了更好的理解行政征用补偿制度，本文先行对行政征用作一阐述。我国学术界对行政征用的界定，主要有以下几种观点：（一）、广义的行政征收包括行政征用、行政征收、行政征调等。即把行政征用看作是行政征收的一种类型，认为行政征用是指为了公共利益之目的，行政主体按照法律规定取得行政管理相对人财产的单方行为。①（二）、行政征用系指国家通过行政主体对非国家所有的财物进行强制有偿的征购和使用。目前主要体现在国家对集体土地的征用上。此外，还有国家对文物的强制征购，行政机关对船只的强制租用等。②（三）、行政征用是指行政主体出于公共目的，为满足公共利益需要，依法强制转移相对人财产所有权或使用权，并给予合理补偿的一种具体行政行为，是一种独立的法律制度。③（四）、行政征用是指行政主体出于公共利益的需要，依据法律、法规的规定，强制性的取得行政相对人财产所有权、使用权或劳务并给予合理经济补偿的一种具体行政行为。④笔者认为，上述前三种观点均能基本把握行政征收行为的实质，但各有缺陷。第一种观点把行政征用作为行政征收的一种，实际上以字面表述、而不是以本质内容来归类。行政征用与行政征收有共同特征,如：公共目的性、强制性、法定性、可诉性。但他们的不同之处更加显而易见：行政征用是有偿的、相对人是不可预知的，而行政征收则正反之。另外，上述三种观点中行政征用法律关系中客体的范围较窄。行政征用的对象非常广泛：包括物，⑤智力成果⑥以及劳务。笔者比较赞同第四种观点。此观点从本质上对行政行为进行定义，比较全面的阐述了其特征。
二、 行政征用补偿制度
行政征用补偿是指行政主体的合法行政征用行为使被征用的公民、法人或其他组织的合法权益遭受特别损害，由国家承担的补偿责任的制度。其本意在于“对于因公益之必要，经济上蒙受特别牺牲者，为调节之补偿，以实现正义公平之理想，而期法律生活之安定”，以“为私有财产与公共利益之调和”⑦行政征用补偿的理论基础有多种，特别牺牲说⑧逐渐占主导地位。该说认为，国家本来有使人民负担义务的权力，人民有服从国家命令的义务，但如果是特定人承受了并非一般的负担而受特别牺牲时，国家应给予补偿，这合乎正义公平的原则。行政征用补偿是行政征用中最重要的问题之一，其立法水平、执行状况直接决定了行政征用制度的成功与否。我国有些行政征用制度常因补偿内容的不易执行而有沦为一纸空文的危险，⑨便充分说明了行政征用补偿的重要性。
(一)、行政征用补偿的特征
第一、 政征用补偿是由行政主体合法的行政征用行为而引起的。这与由违法行政行为引起的行政赔偿不同。这是对为了实现公共利益，而被剥夺权利或被限制权利者的损失补偿及利害调整。
第二、 政征用补偿的对象是权利被剥夺或被限制者的合法权益所遭受的特别损失。在行政征用补偿中，只有特别损失才可以补偿，而合法权益受到违法行政行为侵犯都可请求行政赔偿。
第三、 行政征用补偿是行政主体公法上的义务。行政主体在管理社会公共事物中，使权利被剥夺或被限制者承担了别人没有承担的义务，遭受了损失，是与“社会义务面前人人平等”的公民原则相违背的。因而，行政主体要承担行政征用补偿的义务。
（二）行政征用补偿的原则
世界各国根据自己的实际情况制定适合自己的行政用补偿制度，从而也形成各自不同的原则，有“正当”、“公平” 、“公正”“、合理”等补偿原则。法国实行全部、直接、物质补偿原则。日本则实行“正当补偿”原则。美国按征用时市场上的公平价值补偿，这种市场价值，不仅包括征用时的使用价值，而且包括被征用财产的最佳使用价值，即财产因其开发潜力所具有的“开发价值”，体现为一种对于“预期利益”之保护。⑩在我国实践中，有“相应补偿”或“适当补偿”的规定。补偿标准较低，补偿利益小于损失利益，这与我国目前的国情密切相关，经济基础还很薄弱。但是给予更充分、更完全的补偿，同时又能配置资源，监控权力是不可逆转的大趋势。笔者认为行政征用补偿应遵守下列原则：
第一、 平合理原则，这一原则要求对被剥夺或被限制权利者受到的特别损失予以尽可能补偿。同时，应采取灵活的态度，使用不同的标准。如，征地建图书馆和建豪华别墅可采用不同的标准。后者标准可高一些。
第二、 偿直接损失原则，指行政征用补偿仅补偿与以公共利益为目的的行为之间有直接的因果关系的损失。如，因专利权被征用而不能专有专用的损失是直接损失。由于房屋拆迁被安置到离上班地点较远的地方居住，拆迁户因此增加了上班途中的时间和车票费用，这些损失被认为是间接损失。
第三、 补偿物质损失的原则，即行政征用补偿不包括精神上和感情上的损失，只补偿财产上的利益损失。这是因为行政征用行为是合法的且为了公共目的，不同于对行政违法行为造成的损害的行政赔偿。
第四、 补偿实际损失原则，即行政补偿只对已发生或将来一定发生的损失进行补偿，而不包括将来可能发生的不确定的损失。
（三）我国行政征用补偿中存在的问题
行政征用制度在我国建立较早，早在民主革命时期的《陕甘宁地区地权条例》中已有规定。但到目前为止，我国还没有较为系统的有关行政征用补偿的专门法律制度。笔者认为，目前我国行政征用补偿的不足之处有：
第一、 政征用无宪法依据。以宪法文件规定保护私有财产并适当限制的原则，是近代工业国家一致的做法。如，美国宪法第5条修正案：“人民私有财产，如无合理补偿，不得被征用为公用”；日本宪法规定：“私有财产，在正当补偿下得收为公用”；意大利共和国宪法规定：“为了公共利益，私有财产在法定情况下的有偿征收之“。而我国“重征用轻补偿或无补偿”的宪法模式，被建国后至今的四部宪法无一例外的采用。11尽管我国早已建立行政征用补偿制度，但却无宪法依据。
第二、 专门系统的行政征用补偿法。我国行政征用补偿制度规定分散在单行的各个法律中，致使补偿标准有很大差异，且不稳定。这样容易出现各个补偿规定的不协调性甚至排斥性，从而危害法律的可预见性和权威性。另外，一些法律、法规中的补偿标准十分模糊，可操作性很差。这样行政机关的自由裁量权便很大，其行使权力便会因无界限而无休止。权力的无休止行使带来的是权利的被侵犯。
无专门系统的行政征用补偿法，还导致无补偿方式的统一规定。以金钱补偿为主，其它形式为辅是各国通行的补偿方式。如，法国，除货币补偿外，还出现实物补偿方式（如，为家庭耕作土地被征之家庭成员提供同样条件和设备的土地）我国也有金钱补偿、实物补偿、返还原物、安排就业、支持从事开发经营、兴办企业等形式。不同领域有不同的补偿方式，体现了补偿的灵活性的优点。但是，对不同领域中相同或相似情况出现不同方式的补偿，或者对不同或相差悬殊的情形予以相同的方式补偿，也是个不能忽视的问题。
第三、 行政征用补偿程序混乱。我国无序征用的现象较普遍。12除土地征用外，大多数征用行为均为无程序控制，或仅有非常简单的规定，如《戒严法》规定：“实施征用应当开具征用单据”。没有程序保障的地方，不会有真正的权利保障，13程序的混乱不清会造成权力的滥用，会加重人治色彩，从而权利会被侵犯的机率增加。一般的，行政征用补偿应先由当事人事先经协商达成协议，先补偿，后实施征用行为。
第四、 行政征用补偿救济手段不完善。此方面不足主要体现在司法救济被排除在救济手段之外。当事人发生争议后，主要通过行政系统内部解决，法院一直不予受理。有很多纠纷经过行政复议程序后，当事人仍对复议结果不服，但状告无门，目前，此状况亟待改变。一是因为法院对此类案件置之不理，不仅不利于保护权利被剥夺或被限制者的权利，也不利于监督行政主体行使权力，从而不符和依法治国的理念；二是因为我国已是WTO成员国，我国必须遵守WTO协议。成员国的立法要设定向司法当局起诉的权利。如果行政机关做出最后裁决后，法院不能再复议，这显然和WTO的规定相矛盾。
（四）完善我国新政征用补偿制度的建议
本部分针对上部分中我国行政征用补偿制度中的问题做出对应的建议。
第一、 善宪法中的征用补偿条款。我国宪法应借鉴国外宪政的经验，在宪法中明确规定“征用”条款，并着重突出“补偿规定”，从而为行政征用补偿确立宪法依据，明确基本原则。因为行政征用补偿是关系到基本权利的问题，理应由宪法来作规定，因为宪法是保障权利、限制权力的法。
第二、 定系统的行政征用补偿法。在宪法相关规定的指导下制定系统的行政征用补偿法或者在统一系统的行政征用法中转辟一部分规定补偿问题。这样，把本来各个零散的补偿规定集中到一块，便于条文之间的衔接和立法精神的协调，使补偿标准更明确，补偿形式更合理，更能防止出现漏洞或发生冲突。
第三、 使行政补偿有序化。源于英国1215年《自由大宪章》的自然公正这一普通法的古老立法原则是听证制度的法哲学基础。它在普通法中确立了两个最基本的程序规则，其中一个是：任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时，必须听取对方意见，每个人都有为自己辩护和防卫的权利。14我国行政征用补偿也应遵循这个重要基本规则。因为我国目前仍没有把听政程序作为补偿过程中的重要程序，具体权利的不到落实，权力滥用不能很好的被管制。我国应对补偿的制定过程，补偿的具体执行过程，告知补偿的救济途径等都作明确的规定，改变以往条款上的笼统抽象与无序。
第四、 应把司法救济作为重要的行政征用救济手段。法律应该明确规定，行政征用补偿经过复议后，如果仍不服复议裁决，可以向人民法院提起行政诉讼。经过审查符合受理条件的，人民法院应当受理。在案件审理过程中可以适用调解原则，调解不成，人民法院应当做出判决。15

作者简介：高凌华（1976--- ），女，山东潍坊人，华东政法学院2000级研究生
通讯地址：华东政法学院2031# 高凌华
邮编：200042

① 熊文钊，《现代行政法原理》，法律出版社2000年9月第1版。
② 胡建淼，《比较行政法---20国行政法评述》，法律出版社1998年7月第1版
③ 刘东生，《行政征用制度初探》，《行政法学研究》2000年第2期
离婚精神损害赔偿制度探析

周烨 宋绍青


内容摘要：离婚精神损害赔偿，是指配偶一方违法侵害配偶他方的合法权益，导致婚姻关系破裂，离婚时对无过错配偶所受的精神利益的损害和精神创伤，过错配偶应承担的民事责任。离婚精神损害赔偿民事责任的构成须同时具备有法定违法行为、有损害事实、有因果关系、有主观过错等四个要件。法定原因包括重婚、有配偶者于他人同居、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚等。损害赔偿请求权的主体仅限于无过错配偶，责任主体只能是实施法定违法行为并导致离婚的过错配偶。责任方式包括财产责任和非财产责任两种方式。赔偿金的数额可由夫妻双方协商，协商不成时，由法官酌定。
　　关键词：婚姻法 离婚 精神损害赔偿 法律适用

2001年4月28日公布施行的《中华人民共和国婚姻法》（以下简称新《婚姻法》）第四十六条新增规定了离婚损害赔偿制度，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）（以下简称新婚姻法解释），正式明确了离婚损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。这一规定适应了我国现实情况下调整离婚关系的需要，反映了广大人民群众的意愿，有利于维护合法婚姻关系，保护无过错方的合法权益，制裁过错方的违法行为。而且在离婚案件的实际审理过程中，这一规定的适用也越来越多。笔者拟对离婚损害赔偿中的精神损害赔偿问题进行初步探讨，同时尝试提出一些建议。
　　一、离婚精神损害赔偿的概念、性质及功能
　　离婚精神损害赔偿，是指配偶一方违法侵害配偶他方的合法权益，导致婚姻关系破裂，离婚时对无过错配偶所受的精神利益的损害和精神创伤，过错配偶应承担的民事责任。调整这一问题的制度，日本民法中又称其为离婚抚慰金制度，有时亦称为离婚原因抚慰金制度。
　　离婚精神损害赔偿是对离婚本身而产生的精神痛苦的赔偿，因此，从严格意义上讲，是指对这种离婚本身进行安抚的慰抚金。精神损害赔偿金，又称为抚慰金，是一种特殊的赔偿金，兼具经济补偿和精神抚慰双重功能：一是从经济上填补损害，二是慰抚受害方因合法权益遭受损害之痛苦。对于精神损害而言，不能完全客观的以金钱计量和赔偿，所以，给付抚慰金，除尽可能填补损害外，更重要的是使受害人获得心理上的慰藉，平息其怨愤，报复感情。三是制裁、预防违法行为。抚慰金制度既是对违法行为的制裁，也是对其他有可能实施侵权行为的人，具有警戒和预防的作用。
　　二、离婚精神损害赔偿的构成要件及其功能
　　根据我国新《婚姻法》第四十六条的规定，离婚精神损害赔偿民事责任的构成，必须同时具备以下要件，缺一不可：
　　第一，须有法定违法行为。这里的法定违法行为是指新《婚姻法》明确规定的：重婚的、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力的、虐待、遗弃家庭成员且导致离婚的四种违法行为。必须特别指出，如果实施的法定违法行为之外的其他违法行为，如赌博、嫖娼等行为，或虽实施了前述的违法行为而尚未导致离婚的，都不属于离婚精神损害赔偿的法定违法行为。
　　第二，须有损害事实。即因配偶一方实施了法定违法行为而导致离婚，无过错配偶因此受到精神损害。所谓精神损害包括精神利益（如名誉权、自由权、贞操权等）的损害和精神创伤两部分。精神创伤是指因过错配偶实施重婚、与他人同居、虐待、遗弃等行为，致婚姻关系破裂而离婚，造成无过错配偶肉体上的和精神上的痛苦。笔者认为，在此被侵害的利益是指婚姻关系乃至夫妻关系本身，或者是指不得不离婚的丈夫或妻子的作为配偶的地位。他是作为社会基础的夫妻关系的前提，是值得受法律重点保护的利益，因此，由于该利益受损害而产生的具体的精神损害，可包括由于离婚而导致的社会评价的降低、对结婚生活的绝望、将来生活的不安、离开子女的痛苦等方面。　　。
　　第三，须有因果关系。即配偶一方实施的重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃等法定行为，必须是导致婚姻关系破裂而离婚，造成无过错配偶遭受精神损害的直接原因，至于因果关系的认定，一般只需确认配偶一方的违法行为而导致的离婚，即可认定因果关系成立。但是，如果违法行为未导致离婚，受害配偶在婚姻关系存续期间提出追究过错方的侵权责任的，按婚内侵权行为处理，不适用离婚损害赔偿。
　　第四，须有主观过错。离婚精神损害赔偿以配偶一方有故意的过错为主观要件，即配偶一方故意实施法定违法行为。
　　从以上要件不难看出损害的构成条件非常严格，在实践中认定损害事实存在比较困难。由于现在民事诉讼中适用“谁主张谁举证”的证据规则，无过错方举证比较困难，甚至还要冒着侵犯隐私权的风险，有时即使获得了证据，因证据形式或者渠道存在问题，也很难被法院认定，这必然造成离婚损害赔偿这一规定被现实虚置而难以真正实现其应有的作用和价值。对此，有人主张司法权力的介入。笔者认为这类过错行为一般都涉及当事人的个人隐私问题，公权力不宜介入。故此，应在举证责任的分配上减轻无过错方的举证责任，实行过错推定原则。将民事责任的主观要件的举证责任的负担以否定的形式分配给加害人一方，从而避免了受害人因不能证明对方的过错而无法获得赔偿的情形。按照过错推定原则，如果被告不能证明自己没有过错，法律就推定他有过错并确认他应负民事责任。①若能采用过错推定原则，则能实现对无过错方的有效保护和救济。
　　三、离婚精神损害赔偿的法定原因
　　据新《婚姻法》第四十六条的规定，离婚精神损害赔偿的法定原因包括重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的四种法定情形。但有些学者认为我国新《婚姻法》规定的离婚精神损害赔偿的法定原因的范围过于狭窄，应将通奸、有配偶者卖淫嫖娼等危害一夫一妻制的行为包括在内。更有甚者，认为还应将违反婚姻自由的过错行为，如一方婚前故意隐瞒患有法律禁止结婚的疾病或生理缺陷，或隐瞒已与他人结过婚的历史等骗婚行为包括在内。笔者不太赞同上述意见。因为，通奸、卖淫嫖娼行为通常是秘密进行，通奸属于不道德的行为，不宜用法律规范来调整；卖淫嫖娼行为主要是危害社会公共秩序，我国刑法及有关行政处罚条例对其已有相应的处罚措施。至于婚前隐瞒患有禁止结婚的疾病而结婚的，按新《婚姻法》的规定，其婚姻应属于无效婚姻，而不是通过离婚来解决。至于一方隐瞒其已婚史、性生理缺陷等而结婚，并不是所有的配偶他方都不能够谅解而导致离婚，所以不宜作为离婚精神损害赔偿的原因，如果由此导致夫妻感情破裂的，可依法请求离婚。
　　笔者认为应扩大离婚损害赔偿的过错范围。婚姻法目前规定的几种法定过错实际上是婚姻一方故意或过失违犯婚姻义务的结果，都是对他方权利的严重侵害，应当承担民事责任，对受害方给予损害赔偿。但事实上，婚姻关系中的过错行为甚至是严重的过错行为远不止这些。这也是其他国家和地区对婚姻过错的具体情形不作明确规定的重要理由。如，我国台湾地区“民法”第1056条规定，夫妻之一方，因判决离婚而受有损害者，得向有过失之他方请求赔偿。因此，我国立法技术上应考虑采取列举性规定与概括性规定相结合的方式，在列举性规定之后增加一个概括性规定：“其他导致离婚的重大过错”。具体何种行为构成重大过错可由法官根据过错情节与伤害后果确定。
　　四、离婚精神损害赔偿请求权的主体及行使的时间
　　根据新《婚姻法》第四十六条的规定，只有无过错配偶，才能享有离婚精神损害赔偿请求权，成为请求权的主体。至于该如何认定“无过错”，新《婚姻法》没有作出明确的规定。笔者认为“无过错”即为该方没有实施新《婚姻法》第四十六条规定的四种违法行为。从国外立法来看，离婚精神损害赔偿请求权的主体，有些国家和地区的立法仅限于无过错配偶，如瑞士、墨西哥、法国亦原则上限于无过错配偶，我国的台湾地区和日本，亦在精神损害方面限于无过错配偶。
　　对于因实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的，由此而遭受损害的未成年子女或其他家庭成员，能否作为离婚精神损害赔偿请求权的主体？笔者认为，离婚精神损害赔偿是因配偶一方婚内实施法定违法行为而导致离婚，过错配偶因此造成无过错配偶精神的损害而应承但的民事责任。因此离婚精神损害赔偿请求权的主体和责任主体应仅限于婚姻当事人，未成年子女和其他家庭成员不宜作为离婚精神损害赔偿请求权的主体。未成年子女或其他家庭成员如果因离婚而遭受损害，可以作为确定损害赔偿数额的因素加以考虑。如果未成年子女和其他家庭成员因家庭暴力、虐待、遗弃等造成精神损害，可以依照民法通则的有关规定，提出侵权之诉，追究侵权人的民事责任。
　　离婚精神损害赔偿请求权何时行使？我国的新《婚姻法》未作解释，根据新婚姻法解释第三十条规定，无过错方作为原告基于婚姻法第四十六条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。无过错方作为离婚诉讼的原告，在离婚时未提起离婚精神损害赔偿的，可在离婚后一年内另行提起离婚精神损害赔偿之诉。笔者认为此种做法很合适，因为离婚精神损害赔偿的宗旨在于填补损失，慰抚无过错方的精神，并制裁违法行为，应仅限于在离婚时行使请求权，这样可以促使当事人及时行使权利。
　　五、离婚精神损害赔偿的责任主体
　　承担离婚精神损害赔偿的主体，除过错配偶外，是否应包括插足他人婚姻的第三者？对此新《婚姻法》没有规定，我国学术界有两种意见：一种认为，第三者应包括在这一责任主体之内，应作为共同侵权人承担连带责任。另一种意见认为，承担离婚精神损害赔偿的责任主体，只能是实施法定违法行为并导致离婚的过错配偶，不应包括所谓的第三者。因为离婚及离婚过错赔偿是婚姻当事人之间的纠纷，解决的是配偶之间民事责任身份及民事责任问题。不宜将对第三者的赔偿请求权和民事责任规定进来，对于第三者的行为，更适宜以道德来调整，只有第三者插足情节较严重，损害重大时才规定第三者的损害赔偿责任。受害人可另行提起侵权损害赔偿之诉。笔者赞同第二种观点。“第三者”不是一个法律概念，而是一个社会学概念，它通常指介入他人婚姻，与夫妻一方有婚外性关系的人。其表现形式也较复杂，有通奸、姘居、重婚等。第三者产生的原因也很复杂，有贪图享受“傍大款”者，有上当受骗，不知对方有配偶者，所以对“第三者”不宜用法律加以惩罚。对于这些不同形式介入他人婚姻的第三者，应当区别其社会危害性，进行区别处理。第三者明知他人有配偶而与之结婚或以夫妻名义共同生活的，构成重婚罪，应依法追究刑事责任，与有配偶者姘居、通奸者可通过道德谴责及批评教育等方式处理。如果第三者实施违法行为，侵害合法配偶的人身权利和财产权利造成严重后果的，受害人可以民法通则的有关规定提起侵权损害赔偿之诉。
　　六、离婚精神损害赔偿的适用程序和民事责任方式
　　关于离婚精神损害赔偿的程序，新《婚姻法》未作出规定。笔者认为既可适用行政离婚登记程序，亦可适用民事离婚诉讼程序。因为，民法属于私法，在夫妻双方就离婚精神损害赔偿已达成协议的情况下，夫妻双方又同意通过行政登记离婚，法律应尊重当事人的意愿，不予干预。如果当事人达不成离婚精神损害赔偿协议，则可通过诉讼离婚，由人民法院依法判决。至于离婚精神损害赔偿的责任形式，国外的立法，大多规定了抚慰金制度，如瑞士、日本等国。笔者认为，离婚精神损害赔偿，重在慰抚受害人的精神创伤，建议我国在制定民法典时，在民事责任中增设抚慰金制度。根据民法通则第119条、120条的规定，侵害名誉权等人格权的民事责任包括停止侵害、赔礼道歉等非财产责任和赔偿损失的财产责任两种方式。笔者认为，离婚精神损害赔偿的责任形式，也可适用非财产责任和财产责任两种方式。过错配偶的违法行为造成无过错配偶的精神创伤的，可以请求给付抚慰金。无过错配偶的名誉权等如受损害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等形式。
　　有学者主张离婚精神损害赔偿可在分割夫妻共同财产时，以适当侧重无过错方的利益，实现精神损害赔偿。笔者认为，此做法不妥，因为离婚精神损害赔偿具有慰抚无过错方、制裁和预防违法行为的功能，如果以侧重财产分割的方式实现，则不利于设置这一损害赔偿制度的目的，尤其是制裁和预防目的的实现，而且我国也没有建立起夫妻财产清算制度，在司法实践中不好操作。
　　七、离婚精神损害赔偿金数额的确定
　　对于离婚精神损害赔偿金数额的确定，有些学者主张，立法应对离婚精神损害赔偿数额统一规定一个“下限”或“最低限额与最高限额”，以确保无过错方的合法权益，有效的对法官的自由裁量权加以限制。有的还建议：“广东省人大对精神损害赔偿问题做出有益的探索，即赔偿起价5万元。这一规定不妨在过错离婚中，作为给予精神损害赔偿的起价也可采用。”②笔者认为，鉴于过错配偶的主观过错程度不同，违法行为导致离婚造成的精神损害的手段、情节及后果不同，而且我国各地经济发展的水平也参差不齐，离婚精神损害赔偿责任主体的负担能力亦各有差异，我国的立法不宜对离婚精神损害赔偿金的数额，规定一统一的“起步价”或“最低限额与最高限额”。离婚精神损害赔偿额可由夫妻双方协商，协商不成，由法官酌定。
　　离婚精神损害赔偿金具有不能用金钱评价的性质，在算定精神损害赔偿数额时，应斟酌多种因素。一般认为法院在确定离婚精神损害赔偿数额时，应斟酌各种情况，以自由心证之原则来量定。“对离婚损害赔偿数额的确定应规定法定情形，以确保实现损害赔偿制度所要达到的对权利的补救和对过错行为制裁的功能”。③根据新婚姻法解释及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。
　　笔者认为，法院在确定离婚精神损害赔偿数额时，应考虑以下方面的因素：1、无过错方精神的损害程度；2、过错方的过错程度，结合故意的动机、行为的手段、情节的严重等考虑；3、过错方对子女、老人等其他家庭成员造成的损害；4、过错方和无过错方的年龄、健康状况、经济状况及谋生能力等；5、婚姻存续期间和再婚的可能性，婚姻存续时间长的，精神损害赔偿数额应适当高些，妻子结婚时间长，年龄偏大，再婚的可能性小的，亦应适当增加赔偿数额；6、原告是妻子或丈夫时应区别对待，原告是妻子时，根据保护妇女的合法权益的原则，应适当增加精神损害赔偿数额；7、受诉法院所在地的平均生活水平。
　　离婚精神损害赔偿作为离婚损害赔偿制度的一个部分，仍然有很多需要明确和完善的地方，笔者希望借鉴国外的立法经验和具体司法实践，早日探索出适合我国国情的离婚精神损害赔偿制度。


注释:
①王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》中国法制出版社，2000，p266-269.
②李秀华：《妇女婚姻家庭条文与法律实践差距之实证调查与分析》，《河北法学》2000年第6期；张晓远：《论离婚过错赔偿制度的施行》；冯得妮：《离婚损害赔偿及其责任承担》中国婚姻法学研究会2001年年会论文。
③夏吟兰：《离婚救济制度之实证研究》，《民商法学》2004年第3期，中国人民大学书报资料中心。

（作者单位:山东省利津县人民法院）