卫生部关于印发《食品卫生许可证管理办法》的通知

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卫生部关于印发《食品卫生许可证管理办法》的通知

卫生部


卫生部关于印发《食品卫生许可证管理办法》的通知

为贯彻落实《国务院关于进一步加强食品安全工作的决定》和《中编办关于进一步明确食品安全监管部门职责分工有关问题的通知》精神,进一步规范食品卫生许可证的管理,保障卫生行政部门有效实施食品卫生监督管理,维护正常的食品生产经营秩序,保护消费者健康,我部制定了《食品卫生许可证管理办法》。现印发给你们,请遵照执行。







二OO五年十二月二十五日

食品卫生许可证管理办法

第一章 总 则
第一条 为规范食品卫生许可证的申请与发放,保障卫生行政部门有效实施食品卫生监督管理,维护正常的食品生产经营秩序,保护消费者健康,根据《中华人民共和国食品卫生法》(以下简称《食品卫生法》)、《中华人民共和国行政许可法》等有关法律法规的规定,制定本办法。
第二条 任何单位和个人从事食品生产经营活动,应当向卫生行政部门申报,并按照规定办理卫生许可证申请手续;经卫生行政部门审查批准后方可从事食品生产经营活动,并承担食品生产经营的食品卫生责任。
第三条 地方人民政府卫生行政部门遵守本办法,对食品生产经营者发放卫生许可证。
第四条 食品添加剂、保健食品和新资源食品生产企业生产活动的卫生许可,由省级卫生行政部门发放卫生许可证。
其他食品生产经营者生产经营活动的卫生许可证由省级、设区的市级、县级卫生行政部门根据《关于卫生监督体系建设的若干规定》确定的职责范围发放。
地方性法规或省级人民政府规章对发放卫生许可证的卫生行政部门级别做出明确规定的,依照其规定。
第五条 卫生行政部门发放卫生许可证,必须严格按照法律、法规和规章规定的权限、范围、条件与程序,遵循公开、公平、公正、便民原则。
第六条 地方人民政府卫生行政部门应当建立卫生许可证信息管理制度,定期公告取得或者注销卫生许可证的食品生产经营者名录。
第七条 地方人民政府卫生行政部门应当建立健全发放卫生许可证的监督制度,加强对卫生行政部门内部发放卫生许可证的监督检查。
第八条 各级卫生行政部门不得采取备案、登记、注册等方式重复或者变相重复设置食品卫生许可。
第九条 任何单位和个人对卫生许可证发放和管理过程中的违法行为有权进行举报,卫生行政部门应当及时核实、处理。
第十条 卫生行政部门实施食品卫生许可所需经费,应当列入本行政机关预算。按照规定可以收费的,应当按照公布的法定项目和收费标准收取,所收缴的费用全部上缴国库。

第二章 卫生许可证申请
第十一条 任何从事食品生产经营活动的单位和个人申请卫生许可证的,应当符合相应的食品卫生法律、法规、规章、标准和规范的要求,具有与其食品生产经营活动相适应的条件。
第十二条 申请从事食品生产加工的,必须具备以下条件:
(一)具有卫生管理制度、组织和经过专业培训的专兼职食品卫生管理人员;
(二)具有与食品生产加工相适应的、符合卫生要求的厂房、
设施、设备和环境;
(三)具有在工艺流程和生产加工过程中控制污染的条件和措施;
(四)具有符合卫生要求的生产用原、辅材料、工具、容器及包装物料;
(五)具有能对食品进行检测的机构、人员以及必要的仪器设备;
(六)从业人员经过上岗前培训、健康检查合格;
(七)省级卫生行政部门规定的其他条件。
第十三条 申请从事食品经营的,必须具备以下条件:
(一) 具有卫生管理制度、组织和经过专业培训的专兼职食品
卫生管理人员;
(二)具有与食品经营相适应的、符合卫生要求的营业场所、设施、设备和环境;
(三)具有在食品贮藏、运输和销售过程中控制污染的条件和措施;
(四)从业人员经过上岗前培训、健康检查合格;
(五)省级卫生行政部门规定的其他条件。
第十四条 申请从事餐饮业和食堂经营的,必须具备以下条件:
(一)具有卫生管理制度、组织和经过专业培训的专兼职食品
卫生管理人员;
(二)具有符合卫生条件和要求的加工经营场所、清洗、消毒等卫生设施、设备;
(二) 具有在食品采购、贮存、加工制作过程中控制污染的条
件和措施;
(四)从业人员经过上岗前培训、健康检查合格;
(五)省级卫生行政部门规定的其他条件。
第十五条 申请卫生许可证所提交的材料,应当真实、完整,具体要求由省级卫生行政部门统一规定。

第三章 卫生许可证发放审查
第十六条 卫生行政部门对食品生产经营者提出的卫生许可证申请,应当在规定的期限内,按照法定的权限、范围、条件与程序,对其必须具备的生产经营条件进行量化评分和审查。必要时,可以要求其提供卫生检验检测报告。
第十七条 卫生行政部门对卫生许可证申请的审查应当包括对申请材料的书面审查和现场实地审查。
省级卫生行政部门受理的卫生许可证申请,可以委托设区的市级卫生行政部门进行现场实地审查。
第十八条 卫生行政部门对食品生产加工者申请卫生许可证的审查内容包括:
(一)卫生管理制度、组织和经过专业培训的专兼职食品卫
生管理人员设置情况;
(二)厂房、选址、布局设计、环境卫生状况及设施设备设置运行情况;
(三)工艺流程和生产过程中的污染控制措施;
(四)生产用原、辅材料、工具、容器及包装物料卫生状况;
(五)产品检验设施与能力;
(六)从业人员健康检查情况;
(七)省级卫生行政部门规定的其他内容。
第十九条 卫生行政部门对食品经营者申请卫生许可证的审查内容包括:
(一)卫生管理制度、组织和经过专业培训的专兼职食品卫生管理人员设置情况;
(二)贮存、运输和营业场所选址、面积、布局、环境卫生状况及供水、防尘防鼠防虫害、专间等设施设备设置运行情况;
(三)食品采购、贮藏、运输和销售过程中污染控制措施;
(四)从业人员健康检查情况;
(五)省级卫生行政部门规定的其他内容。
第二十条 卫生行政部门对餐饮业、食堂经营者申请卫生许可证的审查内容:
(一)卫生管理制度、组织和经过专业培训的专兼职食品卫生管理人员设置情况;
(二)食品加工经营场所的选址、环境、建筑结构、布局、分隔、面积等情况;
(三)厕所、加工制作专间、更衣室、库房、供水、通风、采光、防尘防鼠防虫害、废弃物存放、清洗、消毒、餐用具等卫生设施和设备设置情况;
(四)食品采购、贮存、加工制作及供餐等操作过程中的污染控制措施;
(五)从业人员健康检查情况;
(六)省级卫生行政部门规定的其他内容。
第二十一条 申请卫生许可证的食品生产经营者,其实施食品卫生监督量化分级管理制度评分应达到总分60%以上。
第二十二条 卫生行政部门对符合发放条件的食品生产经营者颁发食品卫生许可证。不予发证的,应当书面说明理由,并告知申请人依法享有的申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
第二十三条 卫生行政部门对未达到卫生许可证发放条件的食品生产经营者,应当提出整改意见;对学校食堂、建筑工地食堂的整改意见,还应当及时通报教育、建设主管部门,提请有关主管部门督促整改。
学校食堂、建筑工地食堂经限期整改仍达不到卫生许可证发放条件的,经教育、建设主管部门同意,可以适当延长整改期限,达到发放条件的方可发放卫生许可证。
第二十四条 食品生产经营者因违反食品卫生法规,被处以吊销卫生许可证的,其法定代表人或者主要负责人三年内不得申请卫生许可证,卫生行政部门不予受理。

第四章 卫生许可证的管理
第二十五条 卫生许可证应当载明:单位名称、地址、许可范围、法定代表人或者业主、许可证编号、有效期限、发证机关(加盖公章)及发证日期等内容。
实施食品卫生监督量化分级管理制度并确定食品卫生信誉度等级的,应当在卫生许可证上加贴食品卫生等级标志。
第二十六条 卫生许可证载明的单位名称应当与工商部门核准的名称一致;单位注册地地址与生产地地址不同的,填写地址时应当分别标明。
第二十七条 卫生许可证由卫生部统一规定式样。
卫生许可证有效期为四年,临时从事食品生产经营活动的单位和个人的卫生许可证的有效期不超过半年。
第二十八条 卫生许可证编号格式为:(省、自治区、直辖市简称)卫食证字〔发证年份〕第XXXXXX-YYYYYY号(XXXXXX指行政区域代码,YYYYYY指本行政区域发证顺序编号)。
第二十九条 同一食品生产经营者在两个以上(含两个)地点从事食品生产经营活动的,应当分别申领卫生许可证。
第三十条 食品生产经营者改变生产经营地址的,应当重新申请并办理卫生许可证。
食品生产经营者变更卫生许可证其他内容的,应当按照省级卫生行政部门的有关规定办理相应的变更手续。
对生产工艺、主要设备改变或者原生产经营场所进行扩建或者改建的,卫生行政部门在予以变更前应当进行现场实地审查。
第三十一条 食品生产经营者需要延续卫生许可证的,应当在卫生许可证有效期届满前60日内向原发证机关提出申请。
同意延续卫生许可证的,原编号不变,有效期为四年。
逾期提出延续申请的,按新申请卫生许可证办理。
第三十二条 食品生产经营者遗失卫生许可证的,应当于遗失后60日内向卫生行政部门申请补办。
第三十三条 食品生产经营者在卫生许可证有效期内,停止食品生产经营活动一年以上的,卫生许可证自动失效并由原发证机关注销。
第三十四条 委托生产加工食品的,受委托方应当符合下列条件:
(一) 取得卫生许可证;
(二) 受委托生产加工的食品品种在其获得的许可范围内;
(三) 食品卫生信誉度等级达到A级。
第三十五条 委托生产加工的食品,其产品最小销售包装、标签和说明书上应当分别标明委托方、受委托方的企业名称、生产地址和卫生许可证号。
第三十六条 食品生产经营者取得卫生许可证后,应当妥善保管,不得转让、涂改、出借、倒卖、出租或者以其它非法形式转让。
食品生产经营者应当在明显位置悬挂或者摆放卫生许可证,方便消费者监督。

第五章 监督检查
第三十七条 上级卫生行政部门应当加强对下级卫生行政部门发放卫生许可证的监督检查,发现下级卫生行政部门违反规定发放卫生许可证的,应当责令下级卫生行政部门限期纠正或者直接予以纠正。
第三十八条 卫生行政部门及其工作人员履行卫生许可证发放职责,应当自觉接受食品生产经营单位和个人以及社会的监督。
卫生行政部门接到举报内部工作人员违反规定发放卫生许可证的,应当及时进行核实;对情况属实的,应当立即纠正。
第三十九条 卫生行政部门及其工作人员违反本办法规定发放卫生许可证的,由上级卫生行政部门责令改正,对有关卫生行政部门可以给予限期整改、通报批评;对有关工作人员,可以给予批评教育、离岗培训、调离执法岗位、取消执法资格等处理;情节严重,造成严重后果的,依法给予行政处分;涉嫌犯罪的,移送司法机关处理。
追究有关人员行政责任时,按照下列原则:
(一)申请人不符合卫生许可证发放条件,承办人出具申请人符合卫生许可证发放条件的意见的,追究承办人行政责任;
(二)承办人认为申请人不符合卫生许可证发放条件,主管领导仍然批准发放卫生许可证的,追究主管领导行政责任。
承办人和主管领导均有过错的,主要追究主管领导行政责任。
第四十条 县级以上地方人民政府卫生行政部门应当根据发放的卫生许可证,建立食品生产经营者监管档案,加强对被许可人从事食品生产经营活动的监督检查,并按照规定要求做好监督检查情况和处理结果等记录的归档工作。
第四十一条 卫生行政部门对食品生产经营者进行监督检查,应当严格遵守相关法律、法规和规章的规定;按照食品卫生监督量化分级管理的要求,实行动态管理。
第四十二条 卫生行政部门发现被许可人不符合卫生许可证发放条件时,应当责令改正;被许可人有主管部门的,应当通报其主管部门督促整改。
按照规定,对违法行为应当依法进行行政处罚的,卫生行政部门应当及时作出行政处罚。
对无证无照的食品生产经营者,卫生行政部门应当积极配合工商等行政部门予以取缔。
第四十三条 有下列情形之一的,作出发放卫生许可证决定的卫生行政部门或者其上级卫生行政部门,可以撤销卫生许可证:
(一)卫生行政部门工作人员滥用职权,玩忽职守,给不符合
条件的申请人发放食品卫生许可证的;
(二)卫生行政部门工作人员超越法定职权发放食品卫生许可证的;
(三)卫生行政部门工作人员违反法定程序发放食品卫生许可证的;
(四)依法可以撤销发放食品卫生许可证决定的其他情形。
被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得食品卫生许可证的,应当予以撤销。
卫生行政部门依照本条第一款规定撤销食品卫生许可证,对食品生产经营者的合法权益造成损害的,应当依法予以赔偿。
第四十四条 有下列情形之一的,卫生行政部门应当依法注销卫生许可证:
(一) 卫生许可证有效期届满未延续的;
(二) 食品生产经营者依法终止的;
(三) 卫生许可证依法被撤销、撤回或者卫生许可证依法被吊
销的;
(四)依法应当注销卫生许可证的其他情形。
第四十五条 违反本办法,根据《食品卫生法》等有关法律法规予以处罚。

第六章 附 则
第四十六条 本办法自2006年6月1日起施行。以往发布的有关规定与本办法不一致的,以本办法为准。





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关于印发马鞍山市城市绿线管理办法的通知

安徽省马鞍山市人民政府


关于印发马鞍山市城市绿线管理办法的通知
(马政[2008]46号)《2008年第16号》



当涂县、各区人民政府,市政府各部门、直属机构,有关单位:
《马鞍山市城市绿线管理办法》已经2008年8月15日市政府第14次常务会议通过,现印发给你们,望认真贯彻执行。




二〇〇八年八月二十一日


马鞍山市城市绿线管理办法

第一条 为加强城市生态环境建设,创造良好的人居环境,根据《中华人民共和国城市规划法》、国务院《城市绿化条例》、建设部《城市绿线管理办法》等法律法规规章,结合我市实际,制定本办法。
第二条 本办法所称城市绿线,是指城市各类绿地范围的控制线。
第三条 本办法适用于本市城市规划区内绿线的划定、保护和管理。
第四条 市建委是本市城市绿线管理行政主管部门,有关具体工作可委托市园林管理处负责办理。
市规划、绿线管理部门按照职责分工,共同负责城市绿线的划定和管理工作。
市政府其它有关部门依照各自职责,协助做好城市绿线的监督和管理工作。
第五条 城市绿线由市规划、绿线管理部门根据城市绿化的现状、风景名胜、自然地貌以及已批准的城市绿地系统规划予以划定,经市政府批准后实施。
第六条 下列区域应划定城市绿线:
(一)现有的和规划的公共绿地、防护绿地、单位附属绿地、风景林地、道路绿地及生产绿地;
(二)城市规划区内的河流、湖泊、水塘、湿地、山体周边区域等城市景观、生态控制区域;
(三)规划区内的风景名胜区、古建筑、历史文化遗址保护控制区、古树名木保护范围等;
(四)其它对城市生态和景观产生积极作用的区域。
第七条 批准的城市绿线应向社会公布,接受公众监督。
任何单位和个人都有监督城市绿线管理、对违反城市绿线管理行为进行检举的权利,都有服从城市绿线管理的义务。
第八条 城市绿线的调整,按照《城乡规划法》、《城市绿化条例》的规定进行。
第九条 城市绿线内的现有绿地,由市规划、绿线管理部门登记造册,确定管理单位。
第十条 城市绿线内所有绿地、植被、绿化设施等,任何单位和个人不得侵占和破坏。
第十一条 城市绿线内的用地,不得改作他用,不得违反法律法规、强制性标准以及批准的规划进行开发建设。
有关部门不得违反规定,批准在城市绿线范围内进行开发建设。
因建设或者其他特殊情况,需要临时占用城市绿线内用地的,必须经城市绿线管理部门同意,依法办理临时占用手续。占用期满后,由占用单位出资,按照绿线管理部门的要求,进行绿化恢复和建设。
第十二条 因规划调整和管理需要等原因,进行绿线内树木抚育更新、大范围修剪,绿地改造、扩建的,应当经市绿线管理部门审查批准后实施。
第十三条 在城市绿线范围内禁止下列行为:
(一)倾倒废弃物;
(二)攀折损毁植物;
(三)擅自搭建建筑物、构筑物或其它设施;
(四)擅自排放污水、堆放杂物;
(五)拦河截溪、取土采石、设置垃圾堆场;
(六)其它有损生态和景观的活动。
第十四条 城市绿线范围内,不符合规划要求的建筑物、构筑物及其它设施,应当限期迁出或拆除。
第十五条 违反本办法的有关规定,依据国家有关法律、法规、规章应予处罚的行为,由市、区城市管理行政执法部门依法予以处罚。
第十六条 对违反本办法的直接责任人或单位负责人,由其所在单位或者上级主管机关依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十七条 城市规划区外的防护绿地、绿化隔离带等绿线的划定、监督和管理,参照本办法执行。
第十八条 本办法由市建委负责解释。
第十九条 本办法自发布之日起施行。

美国规制诱惑侦查的法理评介

吴 丹 红*

(中南财经政法大学,湖北武汉,430073)

摘 要 诱惑侦查,是刑事诉讼中一种特殊的侦查手段,其不当适用可能导致侦查陷阱。在美国判例法上,从对侦查陷阱的宽容态度到“陷阱之法理”再到“正当程序抗辩”,围绕诱惑侦查的合法性问题,演绎了规制侦查权的艰难历程,折射出侦查程序中关注人权保障的深层底蕴。由此得到启示,我国目前实践中诱惑侦查的无序状态也亟待法律规范。
关键词 诱惑侦查;侦查陷阱;陷阱抗辩;正当程序抗辩;法律规制


为了侦缉某些隐蔽性强的特殊案件,侦查人员往往设计某种诱导犯罪的条件或机会,待犯罪嫌疑人实施犯罪行为时,当场将其拘捕。这种运用诱导性手段进行刑事侦查的例子在实践中屡见不鲜,侦查机关也将这种特殊的侦查手段当作出奇制胜之法宝。问题是,如果被诱惑者原本乃清白之人,并无犯罪意图,他仅仅因为侦查人员实施的强烈诱惑而犯罪,侦查机关是否有罗织圈套、陷人入罪的嫌疑?如果这种侦查手段是违法的,那么作为公民有没有权利对之提出抗辩呢?
让我们看看最早对其进行理论研究的美国,或许能给我们一些有益的启示。

美国于1910年FBI成立后,就开始将这种诱惑性手段运用于刑事侦查中,在间谍活动频繁的二战期间尤甚。学界称之为Encouragement[1],可译为“刺激侦查”或“诱惑侦查”。它又因被诱惑者先前有无犯罪倾向而在理论上区分为机会提供型和犯意诱发型,后者就是本文要讨论的侦查陷阱(police entrapment)。对侦查陷阱的经典定义表述为,“侦查机关在本来并无犯罪倾向的无罪者心里植入(implant )犯罪意图,诱使其实施犯罪行为,然后使之受到追诉”。[2]这种侦查方法曾被侦查机关不加区分地广泛采用,并为法律所容许,但后来有人对此提出了质疑,认为警察设置的圈套实际上是在“引诱”原本清白的人进行犯罪活动,因此违反了宪法修正案第四条,构成非法搜查。[3]然而,对于侦查陷阱进法律规制的过程,在美国判例法上却演绎了一段漫长之路。
最早对侦查陷阱进行规制的案例乃要溯及到1932年的索勒斯(Sorrells)案 [4]。该案发生在美国禁酒法(the National Prohibition Act)时期,装扮成旅行者的侦查员在与索勒斯交谈中,得知二人在一战时曾在同一部队,于是便借战友情再而三地纠缠索勒斯,要求其提供威士忌。索勒斯虽极不情愿,但难违战友之情,最终提供了威士忌,随即遭到逮捕和起诉。一审和二审都对索勒斯作出了有罪判决,但联邦最高法院的法官认为,决定本案的关键在于“国家是否应处罚由于侦查人员的行为而制造的原本清白的公民所实施的犯罪”,“如果被告人以‘陷阱’为由主张无罪,那么理应接受相关的个人行为与品格调查,如果调查结果仍使被告人处于不利地位,那也只是抗辩的性质自身招致的结果而已。”据此,联邦最高法院作出了撤消原判、发回重审的裁决,从而首次以判例确认了“陷阱抗辩”(entrapment defense)。然而,对于判断构成陷阱的依据,几位法官内部稍有分歧。主审法官Hughes 为首的多数派认为陷阱抗辩旨在禁止执法人员通过“引诱无辜者(innocent person)犯罪进而对其惩罚”的方法来进行刑事侦查,因此陷阱抗辩应考察被告人有无犯罪的意图(intent)或倾向(predisposition);而Roberts等少数法官则认为“对于因政府自身的侦查行为鼓励(instigate)的犯罪,法院应该关闭对该罪进行审理的大门(即驳回起诉)”,从而将考察的焦点集中于政府的行为是否在诱导犯罪。[5]这种分歧就为以后关于陷阱抗辩的主观说(Subjective approach)和客观说(Objective approach)的争论埋下了伏笔。
1958年的谢尔曼(Sherman)提供毒品案[6],是形成陷阱之法理(Law of Entrapment)的标志性案例。该案是因侦查机关的耳目在一家诊所治疗毒瘾时,遇到了也在那里治疗的谢尔曼,遂隐瞒自己的真实身份,多次要求对方提供毒品,谢尔曼再三推辞,但最终还是为他弄到了几包毒品,因此被逮捕。联邦最高法院的判决援引了索勒斯一案中Warren法官的话,“决定陷阱抗辩是否成立,必须在坠入陷阱的‘轻率的清白者’(unwary innocent)和‘轻率的犯罪者’(unwary criminal)之间划一条界线”,再次肯定了索勒斯案中多数派的意见,撤消了地方法院对谢尔曼的有罪判决。同样地,参与该案审理的法官也有类似前案的内部之争,但仍然是主观说占了上风,从而使该案与索勒斯案一脉相承,确定了以考察被告人有无犯罪倾向作为侦查陷阱成立与否标准的“索勒斯——谢尔曼准则”(Sollors-Sherman Test),“陷阱之法理”基本形成。

尽管以“索勒斯——谢尔曼准则”为代表的主观标准说占据了美国司法界“陷阱之法理”的主导地位,但在学术界却引发了主观标准说与客观标准说的争鸣。前者以犯罪嫌疑人有无犯罪倾向为依据,后者以诱导行为本身性质为判断标准,孰是孰非,几十年来在美国可以说是争得不可开交。
反对主观说的人认为,“不关注政府行为的正当性就不可能区别有犯意(predisposed)和无犯意(nondisposed)——这正是主观说忽略的因素”[7],因而具有很大的片面性;并且由于主观犯意很难判断,企图设定一个界限无异于制造了更大的不确定性,[8]因而不易把握。虽然联邦司法系统和多数州采纳了主观说,但与之相对应的客观说仍然取得一席地位,获得了加利福尼亚等13州法院和多数学者的支持,并且被《模范刑法典》(Model Penal Code)所认可。[9]客观说早期以源于大陆法系的“诱惑者之法理”(Law of agent provocateur)为理论基础,后继联邦最高法院部分法官和一些学者的发展完善,得以对抗主观说。它强调陷阱之构成应考察诱惑侦查本身是否具有诱发他人产生犯意的性质,而衡量的标准往往集中于侦查人员有无实行诱惑侦查的合理怀疑(reasonable suspicion)。他们提了两个原则[10]:(1)如果警察的行为引发了正常守法者的犯罪动机(motive)而不是普通罪犯意图,则侦查陷阱成立,例如,行为引起了某人处出于友情或同情犯罪而非因谋求个人利益或其他犯罪目的;(2)积极的(affirmative)警察行为如果通常能吸引一个正常的守法者参与犯罪,则同样构成侦查陷阱,例如警察行为包括:保证被告人所为不犯法或该犯罪不会被侦查,提供过高的报酬或类似的诱惑。
批评客观说的人指出,同样适当的诱惑行为,如果针对那些自制力弱的人,则很可能是违法的;同样的过分的诱惑行为,如果针对意志力强的狡猾的犯罪,则可能毫无作用。[11]那么,完全抛开被告人的主观因素来判断侦查行为是否构成陷阱,无疑也不能避免片面性。
主观说和客观都不能自圆其说,于是有人提出两者沟通说。[12]他们认为这种分类过分扩大了两者的差别,其实两者是相通的,理由有:第一,客观说所依据的可能性(likelihood)在很的程度上依赖于诱导所针对的目标(target)只要警察将其注意力直接指向那些有犯意的人,构成侦查陷阱的风险客观来说就很小,诱惑行为就是允许的。在大多数情况中,只要被告人存在犯意,主观说和客观说都是允许进行诱惑侦查的。第二,大多数法院采纳客观说时都辅之以起因要件(causation requirement),此要件意味着被告人不仅须说明诱导行为的非正当性,而且须说明诱惑行为致使他犯罪。如果此要件被严格采用,实质上主客观说之间的差别也就完全消失了。
在德劳瑞恩(Delorean)案中,主客观沟通说得到了较好的体现。德劳瑞恩当时急需一千万美元来拯救其汽车公司,FBI的情报人员霍夫曼系德氏以前的邻居,向他透露了从事的毒品交易,怂恿德氏卷入大宗的毒品交易并利用其名下公司洗钱。德劳瑞恩因此遭到了逮捕,但结果被判无罪。尽管从陪审员事后发表的评论来看,他们似乎采纳了客观标准说,但有人指出,该判决不但是以否定FBI采取的侦查行为方法为基础,而且还基于政府不能证实德劳瑞恩的犯罪之结论[13]。这实际上结合了主客观说之证明责任,给予主客观因素相同程度的关注,于是差别就无形中被模糊(smudged)了。

1973年的拉塞尔(Russell)案中[14],陷阱抗辩开始被上升到宪法的高度。
在该案中,侦查机关为了破获制造毒品的犯罪组织,向拉塞尔等被告人提供了一些制造毒品必需的原料和器材(并非违禁品但入手困难),侦查人员以此为便利得以查看制毒现场并获得了毒品样品。当被告人利用这些原料和器材制造出毒品后,即以制造、贩卖毒品为由遭到逮捕和起诉。一审判决有罪,被告人不服,在二审时他援引了违法收集证据的排除法则,主张侦查机关参与犯罪并在犯罪中发挥了极大作用,从而认为对自己的起诉违反了法律的正当程序(due process of law)。但是,联邦最高法院否定了被告人的理由,Stewart、Brennan和Marshall法官认为,正当程序原则的确不允许执法机关为了使被告人被判有罪而采取违反刑事诉讼原则的过分行为,但是本案中的侦查机关仅仅向被告人提供了并非违禁的原料,并未违背违法收集证据法则,故被告人主张的正当程序抗辩不成立。在本案中,法官讨论的焦点已不再局限于主观说和客观说的原有范围,而上升到政府的行为“是否违背基本的正当程序原则(principles of due process)”、“是否违背基本的公正(fairness)和普遍意义上的正义(justice)”的高度,[15]具有非同寻常的意义。尽管该案及随后的汉普顿案(Hampton v.U.S.,1976)中,联邦最高法院都否定了被告人的宪法性(constitutional)抗辩,但并不意味着符合条件的正当程序抗辩不会被采纳,因为正当程序乃是支撑美国法律的一个最基本的原则。
果然,在1978年的托戈(Twigg)制造毒品案[16]中,第三巡回法院首次采纳了正当程序抗辩。这起案件是由侦查人员与友人托戈交往时,共谋制造毒品,之后又由侦查机关提供制造器材、原料和场所,当托戈与该侦查人员共同提炼出6磅毒品后,受到了逮捕和起诉。审理该案的法官认为,侦查机关的行为完全是以起诉虽有犯罪前科但过着平静生活的被告人为目的,“我们不能容忍执法机关所实施的行为和对由此诱发的犯罪所作的起诉。”他们认可了被告人提出的正当程序抗辩,从宪法角度批评了国家执法机关诱使清白的公民犯罪的极端行为。但是由于该判决是由第三巡回法院而非联邦最高法院所作,自然也遭致了一些非议,有的法院就遭讽正当程序抗辩是侦查陷阱的“私生子”(illegitimate offspring),对此有学者马上回应说,保护个人的宪法权利并不必然要求“大法官之足”(chancellor’s foot)先行。[17]
由于正当程序抗辩超越了传统的主客观之争,将政府行为纳入到合宪法性角度进行考虑,更严格地限制侦查陷阱的实施,因此,在诱惑侦查频繁发生的七八十年代之美国,其对于防止诱惑侦查的滥用,抑制侦查权力的恶性扩张,起到了积极的作用。随后发生的震惊美国ABSCAM事件,使得对侦查陷阱进行法律规制遂成司法界与理论界的共识。以此为契机,美国司法部制定了《关于秘密侦查的基准》(Attorney General’s Guidelines on FBI Undercover Operations),该基准在注意不与正当程序原则和“陷阱之法理”相抵触的前提下,明确规定了诱惑侦查的许可基准、申请程序的实施期间,从而实现了以法律制度的形式对诱惑侦查的规制。


丹宁勋爵曾言,“人身自由必定与社会安全相辅相成的。……每一社会均须有保护本身不受犯罪分子危害的手段。社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子。只要这种权利运用适当,这些手段都是自由的保卫者。但是这种权力也有可能被滥用,而如果它被人滥用,那么任何暴政都要甘拜下风。”[18]作为侦查机关,维护社会安定,有效地打击犯罪是其职责所在,特别是随着社会发展,犯罪案件日益复杂化,已是一个不容忽视的现实。许多新型的犯罪(诸如贩毒、行贿、伪造货币、组织卖淫、网络犯罪等等)以其高度的隐蔽性和高超的反侦查手段,对传统的侦查提出了巨大的挑战,社会治安形势不容乐观。诱惑侦查的产生正是顺应了更有效打击犯罪的需要,并被实践证明为是一种非常有效的侦查手段。因此,包括美国在内的许多国家都在一定程度上承认诱惑侦查的合法性。然而,正如本文所引案例时指出的,这种侦查带来的一个最大危害是可能导致诱人犯罪,侵犯公民的权益。那么,在允许进行诱惑侦查的同时就应当防范“侦查陷阱”的形成。美国从对诱惑侦查的过于宽容到以“陷阱抗辩”限制,最后将之纳入宪法的“正当程序抗辩”,充分表明了刑事诉讼中打击犯罪与保障人权之间的矛盾。这种矛盾围绕着诱惑侦查权的行使和抑制,生动展现了国家权力与公民权利之间微妙的互动关系。透过美国规制诱惑侦查的演进轨迹,我们可以体会到刑事程序应具有的对于个人权利的深切关怀。
尽管我国刑事诉讼学界对于诱惑侦查理论还相当陌生,但不可否认在当前的犯罪侦查中却是存在诱惑侦查手段的。但是,这种实践中通行的做法在法律上却找不到相关的依据。虽然公安部在1984年的《刑事特情工作细则》中曾对特情设制和证据采纳方面作过一些简单规定,但法律上对诱惑侦查的明确规制则依然是一个空白。如何面对侦查陷阱——这是关系到实现侦查法治化的一个重大问题。“既然法律本身包含着产生专横权力的巨大危险,那么,法治的使命就是把法律中专横之恶和危险降低到最低的限度。”[19]基于此,笔者由美国关于规制诱惑侦查理论得到启示,简要提出如下几点规制我国诱惑侦查的建议:首先,诱惑侦查的适用范围应当是具有相当隐蔽性的无被害人案件,而且限于具有重大社会危害性的刑事案件,对政治犯罪则鉴于ABSCAM事件教训,不宜采用;其次,诱惑侦查对象应当针对那些“有合理根据或足够理由表明正在实施犯罪或有重大犯罪倾向的人”;再次,诱惑侦查的行为方式必须符合适度性原则,不得以侦查人员为主采取过分诱惑行为;最后,从程序控制上说,应当设定一个严格的审批监督程序,防止诱惑侦查的滥用。
面对侦查陷阱,我们也应当享有说“不”的权利。“程序的法治化,首先应当是侦查权力的法治化。”权力必须得以行使,但必须是合法地行使,侦查的合法界限在于侦查必要性与保障人权之间的衡平,诱惑侦查的底线在于不能设置陷阱,不能诱人犯罪。在弘扬程序正义,实现法治的今天,我们是否应当检讨司空见惯的权力运作之隐患,是否给予弱小的个人权利以更多的关注?这种思考对于正在如火如荼进行的“严打”或许是一贴清凉剂。

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文章来源:《国家检察官学院学报》2001年第3期。